İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/2090 K.2024/1327

K. DAVANIN KONUSU : Markanın Hükümsüzlüğü, Sicilden Terkini

KARAR TARİHİ : 04.07.2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 04.07.2024

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 29.09.2021 tarih 2019/52 E. 2021/162 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davalı karşı davadada davacı ile katılmaya yolu ile asıl davada davacı karşı davada davalı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı şirketin 2009/49807, 2016/89292, 2018/73234, 2018/36846, 2018/36843, 2018/36840 nolu “...” markalarının sahibi olduğunu, davalı tarafın 2017/88261 no ile ... ibaresi ile kötü niyetli olarak tescil başvurusu yaptığını, bu başvurunun 43. sınıf harici tescil edildiğini, markanın esas unsurun “...” olduğunu, davacının markası ile davalının markasının benzer olduğunu, davalının İstanbul’da ... markası ile restoran hizmeti verdiğini, delil tespiti dosyasında alınan rapor ile davalının mevcut kullanımların tespit edildiğini, davacının ....com sitesi, facebook hesabı ve instagram hesabı bulunduğunu,

davalının çok daha sonra ...com.tr sitesini oluşturarak tecavüze devam ettiğini, tecavüz eylemlerinin maddi ve manevi zarar oluşturduğunu; belirterek; markaya tecavüzün durdurulmasına, davalının fiziki ve web ortamındaki kullanımların sonlandırılmasına, davalının internet sitesine erişimin engellenmesine, kararın ilana, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydı ile 2.000-TL maddi, 25.000-TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, talep arttırım dilekçesiyle maddi tazminat alacağı 32.369,18-TL olacak şekilde artırmıştır.

CEVAP ve KARŞI DAVA : Davalı vekili, yetkili mahkemenin İstanbul mahkemeleri olduğunu, ... ibaresinin jenerik ibare olup birçok firma tarafından kullandığını, davalının sadece döner işi yaptıklarını, tespit istemine kadar davacının markasından haberdar olmadıklarını, davacının amacının davalının markasını ele geçirmek olduğunu, 2017/112174 no ile “...” markasının tescillendiğini, davalcının ... markasının en son 2014 yılında kullanıldığını, karşı tarafın sadece ... markasını kullandığını, “...” ibaresinin tek başına bir marka olamayacağını belirterek; asıl davanın reddine, karşı davada davacının markaların hükümsüzlüğü ile sicilden terkininine, ....com sitesine erişimin engellenmesine ve kararın ilana karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı markasının esaslı unsurunun "..." ibaresi olduğu, davalının birebir aynısını kullandığı, davalının bu ... ibaresine Döner ibaresi eklemesi farklılaştırmadığı, döner ibaresinin tamamlayıcı bir unsur olduğu, davalının ... asli unsurlu yiyecek ve içecek sınıfında tescilli markasının bulunmadığı davalının bu kullanımının tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurduğu ve davacı markalarına tecavüz oluşturduğu, hükümsüzlük talebi yönünden ise davacı markalarının 43. Sınıfta yer alan yiyecek ve içecek yönünden jenerik veya tanımlayıcı olmadığı,

hükümsüzlük şartlarının bulunmadığı, www...com.tr şuan boşta kimseye kaydı bulunmadığı ve tecavüz de tespit edilemediği, tecavüz neden ile davacı/ karşı davalının yoksun kalan kazancının 32.369,18-TL olduğu, sınai mülkiyet hakkı sahibinin tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebileceği, bu kapsamda davacı lehine 15.000,00-TL manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği, belirtilerek; asıl davanın kısmen kabulü ile davalının ... ibaresini kullanımının davacının markalarına haksız rekabet ve tecavüz oluşturduğunun tespitine, tecavüzün durdurulmasına, önlenmesine, sonuçlarının kaldırılmasına,

davalı işyerinde yer alan ... ibareli tabela, broşür, afiş, ürün, basılı evrak vb tanıtım araçlarına el konulmasına, el konulan ürünlerden ... ibaresinin silinmesi mümkün ise silinmesine aksi halde imhasına, internet sitelerinde davalın ... ibaresini kullanımına son verilmesine, 32.369,18-TL maddi ve 15.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine, karar verilmiştir.

Karara karşı asıl davada davalı karşı davada davacı ile katılmaya yolu ile asıl davada davacı karşı davada davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Asıl davada davalı karşı davda davacı vekili, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, davalı şirketin 2014 yılında kurulduğunu, yarattığı "..." markasının zaman içinde meşhur olduğunu, davacı şirketin 2017 yılında kurulduktan bir yıl sonra 2018 yılında geçmişte farklı alanlarda ... markasını tescil ettirmiş ancak kullanmayarak atıl bırakmış olan işletmelerin markaları satın aldığını, ... kelimesinin yeme içme sektörünün jenerik kelimesi olduğunu, sonuna eklenen ibareyle ile farklılık kazandığını, davacının iddiasına dayanak yaptığı "..." markasının asıl işi kuyumculuk olan bir şahıs adına tescil edildiğini,

son beş yıla ait ibraz edilen faturaların işletme tasfiye sonuna yönelik, post cihazı iadesi, yemek çeki hesap kapama vs. için kesilmiş, aslen yemek satışına dair faturalar olmadığını, markanın etkin kullanımı olmadığına dair iddiaların değerlendirilmediğini, ...'i bir marka haline getiren ve meşhur edenin davalı olduğunu, davacının davalı şirketten 3 yıl sonra kurulduğunu, davalının öncelik hakkı bulunduğunu, ticari defter ve kayıtlar incelenmediğinden davacının lisans bedellerine ilişkin iddiasının ispatlanamadığını, davacının gerçeğe aykırı sözleşmelerle haksız kazanç peşinde olduğunu,

lisans bedeli iddiasını ispat için sunulan sözleşmeler davacının davalı gibi bir çok işletmeye karşı açmış olduğu davada kullanılmak üzere hazırlanmış gerçek dışı sözleşmeler olduğunu, lisans sözleşmelerinin imza tarihinin 2018 olduğunu, hesaplamanın başlatıldığı tarih itibariyle davacının oluşmuş bir lisans bedeli söz konusu olmadığını, tazminat davasının belirsiz alacak davsı olarak açılamayacağını, KDV'nin hesaplamaya dahil edilemeyeceğini, maddi ve manevi tazminat koşulların oluşmadığını, tazminat alacaklarına ancak yasal faiz oranında faize hükmedilmesi gerektiğini, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Asıl davada davacı karşı davada davalı vekili, takdir edilen manevi tazminatın az olduğunu daha fazla miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, manevi tazminat yönünden takdir edilen vekalet ücretinde hata yapıldığı, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve karşı dava, 6769 sayılı SMK'nın 149/1-a-b-c-ç maddesi gereğince markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi durdurulması, maddi ve manevi tazminat ile 5/1-b (ayırtı edici niteliğe sahip olmama ) 25. maddesi kapsamında markanın hükümsüzlüğü ile 9/1. Kullanmama 6. maddesi kapsamında markanın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle asıl davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. 1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. Toplanan tüm deliller ile hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olmasına, davaya konu markaların tescilli olduğu sınıf ile mal ve hizmetlere ilişkin karşılaştırma ve ayrıştırma yapılmasına, davacının markası ile davalının markasının esaslı unsusunun ... kelimesi olmasına, davalının kullanımlarının davacının markasını hakim unsurunu birebir içermesine, davacının markasının tescilli olduğu mal ve hizmetler ile davalının faaliyet alanı mal ve hizmetlerinin aynı olmasına,

davacının markası ile davalının markaları arasında karıştırmaya neden olacak benzerlik bulunduğunun tespit edilmesine, söz konsunu benzerliğin iltibasa yol açarak ortalama tüketici nezdinde karışıklıklığa neden olacak olmasına, davalının mevcut kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturmasına, davacının tescilli markasından doğan hakkının ihlal edilmesine, sınai mülkiyet hakkı sahibinin tecavüzün tespit önlenmesi yanında maddi ve manevi tazminat da talep edebilecek olmasına, tazminat talebi yönünden davacının davaya konu taleplerinin belirsiz alacak davasına konu olabilecek nitelikte olup hukuki yararının bulunmasına,

davacının tercih ettiği yönteme uyğun şekilde maddi tazminatın belirlenmesine, maddi olaya uygun düşecek şekilde manevi tazminatın takdirine, uyuşmazlığı ticari iş olup taraflar tacir olduğundan temerrüt faizi olarak isteme uygun biçimde avans faizine hükmedilmesine, asıl davada kısmen kabulüne karar verilen manevi tazminat yönünden hükmedilmesi gereken vekalet ücretini belirleyen ve karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 10/1. maddesine uygun şekilde vekalet ücreti takdir edilmesine, hükümsüzlük ve iptal edilebilirlik koşullarının koşullarının oluşmamasına,

tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, tarafların istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.