İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/484 K.2021/851

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10.12.2020 gün ve 2018/343 Esas 2020/586 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka tarafından dava dışı ....

Ltd Şti'ne davalının müteselsil kefaleti ile krediler kullandırıldığını, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine 10.08.2018 tarihinde kredi hesabının kat edilerek dava dışı borçlu şirket ile davalı kefile gönderilen ihtarnamede verilen sürede ve halen borcun ödenmediğini, davalı borçlu hakkında Denizli 8.İcra Müdürlüğünün 2018/5964 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız olarak borca ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faize ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu,

04.05.2016 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesinin 10.9 maddesi uyarınca da müteselsil kefillerin borcun kendi içinde muaccel olacağını kabul ve beyan ettiklerini, müvekkili bankanın gayrinakdi alacaklarının da depo edilmesinin ve takip sırasında nakde dönüşmesi halinde nakde dönüştüğü tarihten tahsil tarihine kadar yıllık % 62,40 oranında temerrüt faizini ve faizin %5 gider belgesini talep etme hakkının genel kredi ve teminat sözleşmesine uygun olduğunu,

akdi faiz ve temerrüt faizi talebinin yasa ve mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla icra takibine konu 1.600,00 TL gayrinakdi alacağın nakde dönüştüğü 02.11.2018 tarihinden itibaren ödeninceye kadar sözleşme hükümleri uyarınca yıllık %62,40 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 oranında gider vergisi ile birlikte tahsiline ve 3 adet çek ile ilgili toplam 4.800,00 TL lik çek yaprağı garanti tutarı toplamı gayrinakit alacağın depo edilmesine imkan verecek şekilde davanın kabulü ile davalı borçlunun Denizli İcra Müdürlüğünün 2018/5964 esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile

takibin devamına, davalının icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, kanun gereği yetkili mahkemenin takibin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesi olması sebebiyle davanın Denizli Mahkemelerinde açılması gerektiğini, mahkemenin yetkisiz olması nedeniyle yetkisizlik nedeniyle davanın reddini talep ettiklerini, kefalet sözleşmesinin BK hükümlerine aykırı olarak eşinin rızası alınmadan kurulması sebebiyle kefaletlerin geçersiz olduğunu, kefaletten doğan bir yükümlülüğünün bulunmadığını, hesap kat ihtarnamesinde 13 kalem borcun gösterilmesine rağmen hangi alacak için davalının kefil olduğunun belli olmadığını,

bankanın tüm sözleşmeleri birleştirerek tek bir alacak olarak göstererek kefalet hükümlerine aykırı olarak haksız ve kanuna aykırı icra takibinde bulunduğunu, kefilin sadece imzaladığı genel kredi sözleşmesinde doğmuş veya doğacak tüm borçlarının teminatı olarak kefil olduğu belirtilse dahi tüm borçlara kefaletin geçersiz olduğunu, 13 kalem borç için hangi sözleşmelere davalının kefil olduğu dahi araştırılmadan yapılan takibin usulsüz olduğunu,

İİK'nın 45.maddesi gereğince ipotek miktarı takip çıkışından düşülüp varsa kalan borç için ödeme emri gönderilmesi gerekirken üzerinde birden fazla rehin olan 13 kalem borç toplanarak yapılan ilamsız takibin açıkça İİK'nın 45.maddesine aykırı olduğunu, bankanın ödeme yapılmayan ve muaccel olmayan, iade edilmeyen çek yaprakları sebebiyle icra takibini yapmasının doğru olmadığını, depo talebinin hukuken mümkün olmadığını, yasal sınırların çok üzerinde temerrüt faizi işletildiğini savunarak davanın reddini ve alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı vekilinin cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunduğu ve mahkemece 12.03.2020 tarihli ara karar ile davalı tarafın yetki itirazının reddine karar verildiği ancak takip ve dava dayanağı davacı banka ile dava dışı ....

Ltd Şti arasında düzenlenen 04.05.2016 tarihli davalının müteselsil kefili olduğu sözleşmenin yetki şartına ilişkin 13.4/e bendinde tacir olmayan gerçek kişi olanlar hariç tutularak uyuşmazlıkların çözümünde İzmir Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olacağı hususunun düzenlendiği, davalının şirket ortağı olduğu ancak sermaye şirketine ortak ya da yönetici olmanın tek başına o kişinin tacir olduğu anlamına gelmeyeceği, gerçek kişi davalının tacir olarak kaydının bulunmadığı bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 13.4/e bendine göre HMK 17.madde uyarınca yetki şartının davalı açısından geçerli olmadığı,

bu nedenle yetki itirazının reddine ilişkin 12.03.2020 tarihli ara karardan dönülmesine karar verildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı bankanın Denizli şubesi ile yapıldığı, davalı adresinin Denizli olduğu, genel yetki kuralları gereği mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle davalı tarafın yetki itirazının kabulüne, mahkemenin yetkisizliğine, dosyanın karar kesinleştiğinde ve HMK'nun 20.maddesi gereğince talep halinde yetkili Denizli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, taraflar arasındaki yetki sözleşmesi gereğince mahkemenin yetkisinin sabit olduğunu, alacağın dayanağı olan genel kredi ve teminat sözleşmelerinde açıkça İzmir Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu tarafların kabul ettiklerini, sözleşmenin bu madde hükmü gereğince İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davalının dava dışı borçlu şirketin ortağı ve yetkilisi olması sebebiyle genel kredi sözleşmesindeki yetki hükmü ile bağlı olduğunu, ticaret sicilinde kaydı yoksa bile şirketin ortağı ve yöneticisi olan davalının tacir olduğunun kabulü gerektiğini, teselsül karinesi uyarınca da yetki sözleşmesinin davalı gerçek kişi müteselsil kefili bağladığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için davalı kefil aleyhine başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle davalı tarafın yetki itirazının kabulüne, mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davaya konu icra takibine dayanak olan davacı banka ile dava dışı borçlu şirket arasında düzenlenen ve davalının da müteselsil kefil olarak imzaladığı 04.05.2016 tarihli tarihli genel kredi sözleşmesinin yetki şartına ilişkin 13.4/e maddesinde tacir olmayan gerçek kişi olanlar hariç tutularak uyuşmazlıkların çözümünde İzmir Mahkeme ve İcra Dairelerinin, bankanın genel müdürlüğünün bulunduğu yerdeki mahkeme ve icra dairelerinin, kanunen yetkili mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olacağı kabul edilmiştir.

Davalının bu sözleşmede müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır. Genel kredi sözleşmesi tacirler arasında düzenlenmiş ticari nitelikte bir sözleşme olduğundan HMK'nun 17. maddesi uyarınca bu sözleşmedeki yetki şartı geçerlidir. Kefaletin fer'iliği ilkesi ve 6102 sayılı TTK'nın 7. maddesindeki ticari teselsül karinesi uyarınca genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı sözleşmenin müteselsil kefili olan davalıyı da bağlar.

Davacı banka tarafından müteselsil kefil olan davalıyı da bağlayan yetki sözleşmesi gereğince seçimlik hakkı kullanılarak İzmir Mahkemesinde dava açılmakla; mahkemece HMK'nın 17. Maddesi gereğince İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğu gözetilerek işin esasına girilip deliller toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2019/2410 Esas 2020/1183 Karar sayılı, 2016/7550 Esas 2017/2233 Karar sayılı içtihatları da bu doğrultudadır.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince yetkili olmasına rağmen yetkisizlik kararı verilmiş olması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-3 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.