İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/634 K.2021/464

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.11.2019 gün ve 2019/1144 Esas 2019/115 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için başkan ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin kardeşlerine ait dava dışı ...'nin kullandığı ticari krediye kefil olarak hissedar olduğu, taşınmazını davalı banka lehine ipotek ettiğini, ipoteğe konu borcun ödenmiş olup, daha sonra dava dışı şirkete krediler kullandırılıp o kredilerin de tahsil edildiğini, buna rağmen davalı banka tarafından müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, müvekkilinin takip dosyası borcundan sorumlu olmayıp kefili olmadığını, ipoteğe konu borcun ödenip ayrıca süresinin de dolduğunu ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasına ve ayrıca takip ve ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa dava dilekçesi tebliğ olunmadan esas hakkında karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece dava dilekçesi, ekindeki ihtarname ve iddia birlikte değerlendirilmek suretiyle davanın 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrasına göre, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, dava dilekçesi içeriğini tekrar ederek davanın ifa edilmiş borcu havi ipoteğin fekki davası olup alacak niteliğinde olmadığı, kanunun saydığı arabuluculuk şartı aranan uyuşmazlıklardan kaynaklanan bir dava olmadığını ve buna göre kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kaldırılmasını istinaf konusu etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacının dava dışı şirkete davalı banka tarafından kullandırılan ticari kredi sözleşmesine teminen ipotek verdiği taşınmazın üzerindeki ipoteğin teminat altına alınan borcun ödendiği iddiasına dayalı olarak kaldırılması ile buna yönelik başlatılan takibin iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda, davalı banka ile dava dışı şirket arasında yapılan ticari kredi sözleşmesi uyarınca davacının kullandırılan kredinin teminatı olarak taşınmazını ipotek verdiği, ipoteğin konusu olan ticari kredi borcunun ödendiği halde davalı tarafça icra takibi yapıldığı ileri sürülerek ipoteğin fekki ile birlikte borç ödenmesi iddiasına dayalı takibin iptali istenmekte olup, davacının iddiasının ve meramının açıklanan içerik itibariyle menfi tespit davası niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının eldeki davada herhangi bir alacak ya da tazminat istemi bulunmamaktadır.

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun’da, 06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir.

Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK’ya 5/A maddesi ile, getirilen düzenleme ile, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Davanın konusunun birden fazla olması ve bunlardan bir kısmının bir miktar para alacağına, bir kısmının ise miktara tabi olmaması halinde, yani HMK 110. maddesi anlamında bir dava yığılması ve talepler arasında da HMK 166. maddesi anlamında bağlantı bulunması halinde, uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de, Anayasamız uyarınca, uyuşmazlığın çözümünde asıl olanın mahkeme yargısı olduğu dikkate alındığında, aralarında bağlantı bulunan ve miktara tabi olan ve olmayan talepleri bir arada içeren,

talep yığılmasının söz konusu olduğu davaların ticari arabuluculuğa tabi olmaksızın mahkemece çözüme kavuşturulması gerekir. (Yargıtay 11. H.D'nin 04.11.2020 tarih 2019/3611 E, 2020/4734 K sayılı kararı ve aynı yöndeki 10.02.2020 tarih ve 2019/3048 E – 2020/1093 K, 17.02.2020 tarih 2020/197 E-2020/1578K sayılı kararları).

Somut olayda, davacı tarafça genel kredi sözleşmesinin teminatı olarak verilen ipoteğin temin ettiği borcun ödendiği iddiasıyla ipoteğin fekki ve takibin iptali isteminde bulunulmuş olup uyuşmazlık mutlak ticari dava kapsamında kalmaktadır. Dava, bir miktar paranın tazmini ya da alacağa hükmedilmesi istemine ilişkin olmayıp esasen eda davası değil, tespit davasıdır. Dava devam ederken alacağın ödenmesi ve istirdada dönüşmesinde de durum değişmeyecektir. Bu bakımdan dava bir miktar alacağın tazminini içermediğinden zorunlu arabuluculuğa tabi değildir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmayan davada yanılgıya düşülerek arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunup, dava şartlarına aykırılık bulunmadığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-4 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.