İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1846 K.2023/84

İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 01.07.2022 tarih 2022/538 Esas 2022/580 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen pay devri sözleşmesi ile ...

Şti'deki hissenin devrinin kararlaştırıldığını, 12/01/2016 tarhili Ticaret Sicil Gazetesi'nde yapılan hisse devri ilan edildiğini, sözleşme ile şirketin ...'nun tek ortaklı limited şirketi haline geldiğini, devralanın edimini garanti eden ...'nun şirketteki % 50 hissenin devri karşılığında şirketin 3. kişi/kurum, resmi mercilere olan borçlarının ödenmesi ve devreden davacının hiçbir borçtan sorumlu tutulmayacağı hususunda taahhüdünü yerine getiremediğini, SGK ve vergi borcu nedeniyle davacının sorumluluğunun meydana geldiğini,

bunun üzerine sözleşme kapsamında davalılara karşı İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2018/3208 Esas sayılı dosyası kapsamında takip başlatıldığını, davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiğini belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflarca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı, arabuluculuğa müracaat edildiğine dair belge sunulmadığı, bu hali ile özel dava şartı niteliğindeki bu husus yerine getirilmeden açılmış olan davanın usulden reddi gerektiği, özel dava şartının sonradan giderilebilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek; davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, davalılardan ... (...)’na ulaşılamadığını, adresinin bulunamadığını, yurt dışında yaşadığını, davalının Türkiye’de herhangi bir yerleşim yeri de bulunmadığından ilanen tebligat yapma yoluna gidildiğini, arabuluculuk sürecinde böyle bir tebligat yöntemi bulunmadığını, davalıya ulaşılmasının mümkün olmadığının gözetilmediğini, davalının yalnızca tefrik kararının verildiği duruşmaya katıldığını, tek bir dilekçe dahi sunmadığını, davacı aleyhine kanuna aykırı fahiş bir vekalet ücreti takdir edildiğini, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir Davalı vekili istinafa cevap dilekçesi ile davacının istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, limited şirket hisse devri sözleşmesi kapsamında itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde " Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 2. Fıkrasında ise "davacı arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içerir davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.

6325 sayılı HUAK'nun 18/A maddesine göre başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir.

Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.

Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.

Eldeki davanın limited şirket hisse devrine dayalı itirazın iptali olup niteliği tibariyle TTK 4 maddesi uyarınca mutlak ticari dava olması nedeniyle dava tarihi itibariyle arabuluculuk dava şartına tabi olmasına, davacı tarafından arabuluculuya başvurmadan dava açılmasına, anılan yasal düzenleme çerçevesinde davalının adres belirsizliğinin arabulucuya başvurulmasına engel oluşturmamasına, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıda belirtilen hususlar dışındaki hukuki dayanaktan yoksun sair istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir.

AAÜT'nin 7/2. maddesi gereğince davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi halinde davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı amiridir. Bu itibarla, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi nedeniyle davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 5.100,00-TL olması gerekirken İDM tarafından tarifeye aykırı şekilde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, belirtilen hususlar yönünden davacının istinaf başvurusu yerindedir.

Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine, sair istinaf itirazlarının ise reddine, karar verilmesi gerekmiştir.