İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/1157 K.2026/110

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 27.03.2023 gün ve 2022/80 E. 2023/255 K. sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi taraf vekillerince istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye .... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... Adi Ortaklığı lehine dava dışı ortaklar ..., ... ve davalı ..., ... ve ...'ın müteselsil kefaleti ile 18.03.2019 tarih 1.000.000,00 TL miktarlı genel kredi sözleşmesi imzalandığını, kredi ve tazmin edilen teminat mektuplarına ilişkin borcun ödenmemesi nedeniyle davalılara keşide edilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalılar hakkında İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2021/8177 E sayılı dosyasıyla başlatılan takibe yapılan yetki itirazı üzerine dosyanın Ödemiş İcra Müdürlüğünün 2021/4407 E sırasına kaydının yapıldığını belirterek, davalı borçluların itirazlarının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, kefillere yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, davacı ile imzalanan sözleşmede kefil sıfatını haiz davacıların halihazırda borcu ödemekle yükümlü olmadıklarını, asıl borçlu ... ve ...'a konu konkordato davası kapsamında Ödemiş 2 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/509 E sayılı dosyasın da verilen kesin mühlet kararı bulunduğunu, geçici ve kesin mühlet sırasında icra takibi yapılamayacağını, asıl borçlular konkordato kapsamında verilen mühlet dolayısıyla İİK 294 madde uyarınca takip yapılamayacağını, işletilen faizin TBK 88 ve 120. maddeleri uyarınca hesaplanmasını, alacağın likit olmadığını, davalıların tacir sıfatına sahip olmadıklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile dava dışı ... ...-... arasında 18.03.2019 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesinin akdedildiği, davalıların müteselsil kefil sıfatıyla genel kredi ve teminat sözleşmesini 1.000.000 TL kefalet limiti ile imzaladıkları, kefaletin kanuni geçerlilik şartlarını taşıdığı, genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı şirkete300.000,00 TL kredi kullandırıldığı, 50.000 TL bedelli 2 adet teminat mektubu tanzim edildiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesapların kat edildiği,

21.06.2021 tarihli hesap kat ihtarnamesinin davalılara tebliği ve ihtarnamede ödeme için verilen sürenin dolmasıyla davalıların 25.06.2021 tarihinde temerrüde düştüğü, alınan bilirkişi raporunda davacı bankanın takip tarihi itibariyle kredi ve teminat mektubundan doğan 342.364,84 TL asıl alacak, 18.300,19 TL işlemiş faiz ve 915,01 TL BSMV-faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 364.242,49 TL alacağı bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle işlemiş faiz alacağı yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile davalılar itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına hükmolunmuştur.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilince ilam vekalet ücretine ilişkin hükmün 4. maddesindeki yazım hatası yönünden hükmün tavzihi talebinde bulunulduğu ve yerel mahkemece 29.05.2023 tarihinde davacının tavzih talebinin kabulü ile yazım hatasının düzeltilmesine karar verildiği anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf talebi konusunda herhangi inceleme yapılmamıştır.

Davalılar vekili, ilk derece mahkemesi kararının yeterince gerekçe içermediğini, bu durumun Anayasanın 138. ve 36. Maddesine aykırı olduğunu, asıl borçlu ... ve ...'a konkordato davası kapsamında Ödemiş 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2022/67 E sayılı dosyasında ödemelerin Ocak 2024'te başlatıldığı ve aylık %1 faiz oranı ile alacakların ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

asıl borçlu yönünden borçta yapılan iyileştirmeden kefil sıfatını haiz davalıların da yararlanmaları gerektiğini, konkordato tasdikiyle de mahkeme tarafından borçlunun borcunda re'sen iyileştirme gerçekleştirilmesine karşın müvekkilleri için ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu karar uyarınca davacı tarafından tahsilat yapıldığı durumda fer'i borçlu olan müvekkillerin durumunun asıl borçluya nazaran ağırlaşacağını, bu durumun kefaletin niteliğine aykırı olacağını, mahkemece, hükmedilecek temerrüt faizinin TBK’nın 120. maddesine göre belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle işletilen faizin hukuka aykırı olduğunu,

işletilen faiz yönünden davanın reddi gerektiğini, faiz oranının bir yılın 360 gün olduğu kabul edilerek hesaplanmasına karşın, bir yılın 365 gün olduğu kabul edilerek faiz hesaplamasının yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda faiz miktarını müvekkiller aleyhine olarak yılın 360 gün olduğunu, hükmedilen icra inkar tazminatının haksız olduğunu, konkordato tasdiki ile asıl borcun iyileştirileceğini bilmesine karşın iyileştirilen borçtan daha fazla miktar tahsil etme saikiyle kefil müvekkillere takip başlatan bankanın suiniyetli olup icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, kredi ve teminat mektupları yönünden davalı kefiller aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK'nun 67. Maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davacı vekilince, ilam vekalet ücretine ilişkin hükmün 4. maddesindeki yazım hatası yönünden hükmün tavzihi talebinde bulunulduğu ve yerel mahkemece 29.05.2023 tarihinde davacının tavzih talebinin kabulü ile yazım hatasının düzeltilmesine karar verildiği anlaşıldığından konusuz kalan davacı vekilinin istinaf talebi yönünden Dairemizce herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

Somut olayda, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... ...-... arasında 18.03.2019 tarihinde 1.000.000 TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, davalıların sözleşmeyi 1.000.000 TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre TBK'nun kefalet hükümleri çerçevesinde kefalet tarihi, kefalet türü ve kefalet limiti el yazısı ile yazılmak suretiyle yasanın belirlediği şekil şartının yerine getirildiği ve eş muvafakatlerinin alındığı,

kredi ödemelerindeki aksamalar ve teminat mektuplarının tazmin edilmesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiği ve ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalılar aleyhine Ödemiş İcra Dairesinin 2021/4407 E sayılı dosyalarında icra takibine başlandığı yapılan itiraz üzerine iş bu itirazının yasal 1 yıllık süre içerisinde anlaşılmıştır.

Dava dışı asıl borçlu ... ortakları ..., ... tarafından Ödemiş 2. AHM'sinin 2022/67 E sayılı dosyasında 11.12.2020 tarihinde konkordato talepli olarak açılan davada davacılara 3 ay geçici mühlet, 18.05.2021 tarihinde

1 yıllık kesin mühlet kararı verilip konkordato projesinin tasdikine karar verildiği, söz konusu kararın kesinleşip kesinleşmediği ve eldeki dava konusu alacağın konkordato davasında yargılama konusu olup olmadığı, yargılama konusu ise konkordato davasında asıl borçlu yönünden verilen kararın iş bu davanın davalılarına etkisi ve eldeki dava konusu alacağın davalı kefillerden konkordato tasdik şartlarında infaz edilip edilmeyeceği hususları üzerinde durulmadığı, davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a.6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.