İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/1180 K.2026/157

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 05.04.2023 tarih 2021/101 E. 2023/19 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ..... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirketin 2008 yılında 2008/58380 nolu “.....” markasını 5, 29 ve 30. sınıflarda tescil ettirdiğini, 2015 yılında ise aynı markayı 2015/49903 no ile 35. sınıfta tescil ettirdiğini, davalının "...." ticaret unvanı ile 2019 yılında kurulduğunu, şirket hissedarı dava dışı ....'nun 2019 yılında “...” ibareli marka başvurusunda bulunudğunu, müvekkili şirketin itirazı üzerine başvurunun reddedildiğini, davalının 2020 yılında aynı markaya “....” ibaresini ekleyerek başvuruda bulunduğunu, buna da itiraz ettiklerini, davalının markayı ticaret unvanına dayanarak kullanmaya devam ettiğini,

bu kullanımın zorunlu kullanımın maksadını aştığını, markasal kullanım seviyesine geçtiğini, davalı şirketin müvekkili şirketi çok iyi tanıdığını, şirket ortağı ....'nun kendisine ait dava dışı ....

Şti. firması ile ticaret yaptığını, buna rağmen kötüniyetli olarak bu ibareyi kullanmaya devam ettiğini iddia ederek müvekkili şirkete ait marka hakkına yapılan tecavüzün tespitine, davalı şirketin ticaret unvanında bulunan "....." ibaresinin terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirketin ticari unvanını markasal kullanım teşkil edecek şekilde hiçbir ürününde, hiçbir hizmette kullanmadığını, sadece ticari unvanla sınırlı olarak kullandığını, davacının ticaret unvanı niteliğindeki markasının zayıf marka niteliğinde olduğunu, diğer benzer kavramlara davacının katlanma yükümlülüğünün bulunduğunu, davacının tanımlayıcı bir ibare olan "...." ibaresinden türetmiş olduğu kelime unsurunu marka olarak tescil ettirmesinin "..." ibaresi üzerinde tekel hakkı elde edecek boyutta geniş bir hakka sahip olduğu anlamına gelmeyeceğini,

Yargıtay kararları gereği ürünler üzerinde kullanım olmamasının ve yalnızca internet sitesindeki kullanımın markasal kullanım olarak kabul edilmediğini, davacının iddiaları bir an için kabul edilse dahi, davalının markası zayıf marka teşkil ettiğinden marka tecavüzünün hiçbir şekilde doğmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirket adına 2008/58380 numaralı 29 ve 30. sınıflarda kayıtlı "... + ...." ve 2015/49903 numaralı 35. sınıfta kayıtlı ".... +.......l" den oluşan marka tescillerinin 2008 ve 2015 yıllarında yapıldığı, markaların sahibi olduğu, dava açıldığı tarihte davalı şirketin ticaret unvanının ".......i" şeklinde olduğu, dava tarihinden sonra davalının kendi ortağı dava dışı .... adına başvurusu yapılan 2019/93601 numaralı "...+ ..." markasını devraldığı, ayrıca 2020/98999 numaralı ".... +...." şeklindeki markasını tescil ettirdiği,

yargılama devam ederken davalı şirketin ticaret unvanının ".... ..." şeklinde değiştirildiği; alınan bilirkişi raporunda davalının ticaret unvanındaki "...." ibaresini kullanmasının davacının tescilli markaları ile karıştırılmaya yol açabileceği, bu durumun marka hakkı ihlaline neden olacağı yönünde görüş bildirildiği; davalı tarafın yargılamanın devamı esnasında marka devralması, marka tescili yaptırması ve ticaret unvanındaki .... ibaresinin önüne ... ibaresini eklemesi suretiyle unvan değişikliğine gitmesinin davanın konusuz kalmasını gerektirmediği,

davacı markalarındaki .... ibaresi ile davalı ticaret unvanındaki .... ibaresinin benzerliği ve karıştırılma ihtimalinin ve bu bağlamda marka hakkı ihlali durumunun bu unvan değişikliği ile ortadan kalktığının söylenemeyeceğini, davacı tarafa ait tescilli markaların ait oldukları sınıf kodları ile davalı tarafın iştigal alanlarının benzer mahiyette olduğu, tescilli bir markayı oluşturan işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak başkaları tarafından kullanılması halinde marka sahibinin bu kullanımları yasaklayabilme hak ve yetkisine sahip olduğu,

davalıya ait markaların başvuru ve tescil tarihlerinin davacıya ait markaların başvuru ve tescil tarihlerinden sonra ve hatta dava tarihinden de sonra olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı şirketin ticaret unvanındaki "...." ibaresinin terkinine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, ilk derece mahkemesince, bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişinin hukuki konularda kanaat bildirmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının ticaret unvanı niteliğindeki markasının zayıf marka olduğunu, ayırt ediciliğinin bulunmadığını, davacının markasının bir tür ismi olan... kelimesine "ş" harfi eklenerek oluşturulduğunu, ayırt edicilikten uzak olduğunu, ....nın sözlükteki anlamının "fırında pişirilerek kurutulmuş yuvarlak ve uzun peksimet" olduğunu,

davacının bu tür ismini ticaret unvanında ve marka başvurusunda bütünsel olarak ayırt edici bir unsur eklemeden marka olarak kullanımında kötü niyetli olduğunu, içinde .... geçen 35 adet tescilli marka bulunduğunu, içinde ... kelimesi geçen ve davacı ile aynı veya benzer nitelikte sektörde mal veya hizmet üreten 70 adet marka bulunduğunu, yalnızca internet sitesi üzerinden ticari unvan kullanımının markasal kullanım olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bahsi geçen şekil+kelimenin hiçbir ambalajda kullanılmadığını, markasal kullanımın,

ortalama niteliklere sahip tüketicilere garanti ve reklam işlevlerinin gösterilmesi ile söz konusu olacağını, işletme veya tacire ilişkin köken gösteren işaretlerin markasal kullanıldığından söz edilemeyeceğini, iki görselin farklı şirketlere ait olduğunu anlamayacak zeka ve dikkate sahip bir kişinin ortalama tüketici olarak kabul edilemeyceğini, kullanımlardaki kelimeler renk, fonetik, açı, eğim, şekille oran, şekildeki yerleşim vs. nedeniyle tamamen farklı olduğunu, ... ve ... kelimelerinin benzer olmasının tek başına karıştırılmasına sebep olacak nitelikte olmadığını,

müvekkiline ait ticaret unvanının değişmesinden sonra yeni bir değerlendirme yapılması gerektiğini, yargılama esnasında müvekkilinin ticaret unvanının başına "...." ibaresinin müvekkilinin ticaret unvanının ".. ..." olarak değiştirildiğini, bu yeni durum karşısında yeni bir inceleme yapılması gerektiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi, ticaret unvanının terkini istemlerine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2007 tarihli 2007/11-965 E.- 2007/961 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, marka da ticari unvan da ayırt edici işaretlerdir. Marka, bir teşebbüsün ürün ve hizmetlerini, rakiplerinkinden ayırmaya yönelik olup; ticari unvan ise, tacirlerin ticari işletmesine ilişkin muamelelerinde, icrasında kullanmak zorunda olduğu ismidir. TTK'nın 18/1. hükmüne göre her tacir bir ticaret unvanı seçmek ve kullanmak zorundadır. TTK'nın 39/2. bendinde de unvanın işletmenin girişinde gösterilmesi zorunlu kılınmıştır.

Bir ticaret unvanının kullanılmasının, marka hakkına tecavüz teşkil etmesi için kullanımın ticaret sırasında olması, kullanım konusunda marka sahibinin izninin olmaması, kullanımın markanın tescil edildiği mallarla/hizmetlerle aynı veya benzer mallar/hizmetler için olması veya aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikte olması ve kullanımın markanın işlevlerini, özellikle tüketicilere malların veya hizmetlerin kaynağını garanti etme yönündeki temel işlevini yerine getirmeye müsait olması gereklidir.

İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda, davacıya ait markaların 29 ve 30. sınıfta 2008/58380 sayılı "... + ..." markası ve 35. sınıfta 2015/49903 sayılı "..." markası olduğu.

Davalı şirkete ait markaların ise, şirket ortağı dava dışı ... adına başvurusu yapılan ve eldeki dava tarihinden sonra 01.11.2021 tarihinde davalı şirkete devredilen 29, 30 ve 35. sınıflarda 2019/93601 sayılı "... +..." markası ile 27.08.2020 tarihinde başvurusu yapılıp eldeki dava tarihinden sonra 02.12.2021 tarihinde tescil edilen 30 ve 35. sınıflarda 2020/98999 sayılı ".... + ..." markalarının olduğu; davalıya ait .... adlı internet sitesinde davalı şirkete ait 2019/93601 sayılı markanın markasal nitelikte kullanıldığı; davalı şirketin 26.09.2019 tarihinde kurulduğu, şirketin hissedarlarının dava dışı .... ve ... olduğu,

dava tarihinde tescilli olmayan, sonraki tarihli 2019/93601 sayı ile tescilli “... + ....” ve 2020/98999 sayı ile tescilli “... + ..” ibareli markaların, davacının önceki tarihli 2008/58380 ve 2015/49903 sayı ile tescilli “... +...” markalarına karşı savunma gerekçesi olmasının mümkün olmadığı; davalı şirketin ticaret unvanının 26.09.2019 tarihinde mevzuata uygun olarak tescil edildiği,

tescil edildiği tarihte yürürlükteki mevzuata aykırı olmayan ve davacının markalarının fonksiyonlarına zarar verdiği veya kullanım sonucunda davacı markalarından haksız bir yarar sağladığı somut delillerle dosya kapsamında ispatlanmayan ticaret unvanının kullanımını marka hakkına tecavüz fiili olarak değerlendirmek için davalı ticaret unvanının markasal nitelikte kullanılması gerektiği, davalının ticaret unvanındaki "...." ibaresini, ticaret unvanı kullanımı ötesine geçen şekilde ürünler üzerinde, internet alan adları ve bu alan adları altında yayın yapan internet sitelerinde marka olarak kullandığı;

davacı markasının kelime unsurunu oluşturan "...." ibaresinin 7 harfli uzun bir kelime olduğu, bütün olarak bir anlamı olmamakla birlikte ibarenin ... kelimesinden türetildiği veya ... ibaresini çağrıştırdığı, davacı tarafından sunulan belgeler ve kitapların incelenmesi sonucunda, davacı markalarının sektörde ticaret alanında ciddi olarak kullanıldığı, çeşitli sponsorluk ve promosyonlara konu edildiği ve dolayısıyla ayırt ediciliğinin başlangıçta düşükse bile yükseldiği;

her ne kadar davalı vekili tarafların ..." ibaresini kullanarak tanımlamak için kök olarak gale ibaresini seçtiğini ve davacı markasının zayıf olduğunu savunmuş ise de, marka hukukunda markaların bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği ve salt bir markanın zayıf olmasının marka tecavüzü olmadığını göstermeyeceği, davacı markalarının "..." ibaresinden ve buğday figüründen oluştuğu, davalı kullanımlarının ise "...." ibaresi ile buğday ve değirmen figürlerinden oluştuğu,

taraf markalarının kelime unsurunu oluşturan “...” ve "...” ibarelerinin ortalama tüketicilerce en fazla dikkat edilen başlangıç bölümünün ilk 5 harfi aynı olduğu gibi markaların son harfi olan S-Ş harflerinin de birbirine benzediği, markaların kelime unsurları arasında yüksek oranda benzerlik bulunduğu, markalarda buğday figürünün de benzer olarak kullanıldığı, taraf markaları arasındaki yüksek orandaki benzerlik, taraf markalarının mallarının ve hizmetlerinin aynı tür veya bağlantılı olması ve markaların ortalama tüketicilerinin sıradan tüketiciler olması nedeniyle karıştırılma ihtimaline yol açabileceği tespit olunmuştur.

İlk derece mahkemesince bu tespitler doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, davacının "...." markası ile davalının ticaret unvanında yer alan "...." sözcüğünün sıradan tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimaline yol açabilecek şekilde benzer olduğunun, davalının ticaret unvanını markasal nitelikte kullandığının ve bu durumun davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespit edilmesine, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine,

hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.