İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/1950 K.2026/244

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 03.05.2023 tarih ve 2021/175 Esas 2023/24 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye .... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 2016 yılından bu yana unlu mamul ve şarküteri sektöründe faaliyet gösterdiğini, ticaret hayatına başladığı günden bu yana “....” ismini kullandığını, 2019 yılının Nisan ve Mayıs aylarında reklam ajansı ile marka tasarım sürecine girdiğini, "...." ismiyle hem Çiğli/İzmir hem de Konak/İzmir adreslerinde faaliyet gösterdiğini,.... Mahallesi ... Cad.

No:....adresinde açılan şarküteri dükkanında da kendisine ait olan "...." ismini kullandığını, söz konusu adresteki şarküteriyi işletilmek üzere .... isimli davalının da eşi olarak bilinen eski çalışanına devrettiğini, yalnızca dükkan devri yapıldığını, hiçbir şekilde marka kullanımına ilişkin hakların devredilmediğini, davalının da devre ilişkin senetleri kefil sıfatıyla imzaladığını, müvekkilinin ticari hayatının yoğunluğu ve markasının son halini oluşturabilmek adına henüz marka tescili yapmadığını, davalının kötü niyetli olarak 18.11.2019 tarihinde markayı kendi adına tescil ettirmek üzere başvurduğunu,

müvekkilinin yarattığı markanın 24.04.2020 tarihinde davalı adına tescil olunduğunu, davalının dava konusu marka ve logonun müvekkiline ait tasarım olduğunu bildiğini, müvekkilinin Eylül 2020 tarihinde kendi markasını kendi adına tescil ettirmek istediğinde davalının itirazı ile karşılaştığını belirterek, markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, .... Cad. No:.... adresindeki Şarküteriyi 2019 yılı Ekim ayında devraldığını, devir bedelinin bir kısmının nakit bir kısmının da dava dilekçesi ekinde sunulan senetlerle ödendiğini, şarküterinin, satın alındığı tarihten beri, müvekkili tarafından işletildiğini, müvekkilinin işletmeyi devraldıkatan sonra,

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı almak için Konak Belediyesine,... ismini tescil ettirmek için de, Türkiye Patent Ve Marka Kurumu'na müracaat ettiğini, bu başvuruları sonucunda, önce Konak Belediyesinden, .... ünvanı ile İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatını ve marka ve tescil belgesini aldığını, davacının işletmeyi müvekkilinin eşine devrettiği iddiasının doğru olmadığını, markanın uzun yıllardır davacı tarafından kullanıldığı iddiasının doğru olmadığını, müvekkilinin marka kullanımının kötü niyetli olmadığını, TTK 49.maddesine göre, Ticaret unvanının işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ... Cad.

No:......adresinde bulunan şarküteri dükkanını 2019 yılında davalıya devrettiği, bu tarihten itibaren de davalı tarafça "..." Şarküteri ismi ile bu dükkanın işletildiği, davacı tarafın bu devir işleminden sonra aynı isimli başka bir adreste restoran işletmek suretiyle söz konusu ismi kullandığı, TPMK tarafından "..." isminin davalı taraf adına 24/04/2020 tarihinde tescil edildiği, tescilin halen geçerli olduğunun anlaşıldığı, davalının söz konusu marka tescilini kötü niyetli olarak yapıp yapmadığı ve buna bağlı olarak markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesinin gerekip gerekmediğinin uyuşmazlık konusu olduğu, davacının kullanmakta olduğu,

"...." isminin 6102 sayılı TTK 11/3 maddesi gereğince işletme adı olduğu, davacının bilanço esasına göre defter tuttuğu ve birinci sınıf tacir olduğu, davacıya ait şarküteri dükkanının devri sırasında işletme adının bu devirden istisna tutulduğunun kanıtlanamadığından TTK'nun 11/3 maddesinin uygulanamayacağı, diğer yandan, davalının markayı kötü niyetle tescil ettirdiği hususunun davacı tarafça ispatlanamadığı,

davalının, söz konusu markayı işletme adı olarak daha önceden davacının kullandığını, davalının işletmeyi isim ve tüm diğer unsurları ile devraldığını, davacının tacir olup, TTK'nun 11/3 maddesinin uygulanamayacağı, işletmenin devri durumunda aksi kararlaştırılmamış ise işletme adının da devredilmiş olacağı, dosya kapsamında bu durumun aksinin kararlaştırıldığının ispatlanamadığı, davalının, tacir olan davacıdan işletmeyi ve işletmeye dahil tüm unsurları (işletme adı da dahil) devraldığı ve bu devirden sonra işlettiği işletmenin ismini marka olarak tescil ettirdiği,

bu ismin davacı tarafça daha önceden kullanıldığı hususunun davalı tarafça bilinmesinin onu sadece bu sebeple kötü niyetli kılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, müvekkilinin yalnızca dükkan devri yaptığını, marka kullanımına ilişkin haklarını devretmediğini, eski çalışanı ile yaptığı konuşmalarda marka, logo ve tabelaların söküleceğinin beyan edildiğini, eski çalışanına duyduğu güvenle zorlayıcı bir müdahalede bulunmadığını, davalının müvekkilinin dükkanını devralmadığını, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi kurulmadığını, davalının söz konusu devrin tarafı olmadığını, müvekkilin dükkanı eski çalışanı ....'a devretmek niyetinde olduğunu, davalı ise bu ilişkinin bir tarafı olmamasına rağmen müvekkilin olduğunu bildiği markayı kendi adına tescil ettirdiğini,

davalının dava konusu marka ve logonun müvekkilinin tasarımı olduğunu bilmesi nedeniyle tescilinde kötü niyetli olduğunu, davalının ödeme senetlerinin kefili olduğunu, dosya içerisine alınan her iki bilirkişi raporunda da TTK m.11/3'ün uygulama alanının bulunmadığı, davacının SMK m.6/3 kapsamında gerçek hak sahipliği bulunduğunun belirtilmesine karşın mahkemenin red kararı vermesinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalıya ait markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkini istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Ticari işletmenin devri TTK’nun 11/3 maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir." şeklindedir.

Görüleceği üzere TTK 11/3 uyarınca ticari işletmenin devrinin yazılı olarak yapılması sözleşmenin kurucu unsurudur. Dolayısıyla ticari işletmenin devri için yazılı bir sözleşmenin yapılması şarttır. Yazılı şekilde yapılmayan bir sözleşmeye dayanarak ticari işletme devredilemez.

Zira mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda da ticari işletmenin devrine ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmadığından TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uygulama alanı bulmayacağının belirtildiği, yerel mahkemece TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uygulama alanı olmadığı belirtilmesine karşın, karar gerekçesinde "davacının bilanço esasına göre defter tutan birinci sınıf tacir olduğu,

davacıya ait şarküteri dükkanının davalıya devredildiği ve işletme adının bu devirden istisna tutulduğunu gösteren herhangi bir sözleşme, ihtirazi kayıt veya başkaca bir belge bulunmadığı" belirtilmek suretiyle aslında TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uygulandığı anlaşılmaktadır.

6769 sayılı SMK'nun 6/3 maddesinde; "Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir." hükmü bulunduğu, yine aynı yasanın 6/6 maddesinde; "Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi halinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir." hükmü bulunmaktadır.

Bu noktada, SMK 6/3 bağlamında tescil edilmemiş olan, ancak markasal kullanımı olan ve belli oranda tanınır hale gelmiş bir işaret/ibare üzerinde bir hak iddia eden gerçek hak sahibine hükümsüzlük davası açma imkanın verilmiştir.

Somut olayda, davacının "..." ismiyle kullandığı işletmesini çalışanı olan 2019 yılında davalının eşine devrettiği, bu tarihten itibaren de davalı tarafça "...." ..ismiyle bu dükkanın işletildiği, davacı tarafın bu devir işleminden sonra aynı isimli başka bir adreste restoran işletmek suretiyle söz konusu ismi kullandığı, alınan bilirkişi heyet raporunda ticari işletmenin devrine ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmadığından TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uygulama alanı bulunmadığının belirlendiği,

mahkemece de TTK'nun 11/2 maddesinin olayda uygulanamayacağı belirtilmesine karşın, işletmenin devri sırasında işletme adının devir kapsamı dışında tutulduğunun davacı tarafça kanıtlanamadığı yönündeki gerekçesiyle aslında TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uyguladığı, diğer taraftan TPMK tarafından "..." isminin davalı taraf adına 24/04/2020 tarihinde tescil edildiği, işletmenin devrine ilişkin ödeme senetlerinde davalının kefil sıfatıyla isminin bulunduğu,

diğer taraftan mahkemece alınan alınan her iki bilirkişi raporunda da marka tescilinin önceye dayanması ve davacının iki adreste aynı işletme adını kullanması sebebiyle bu durumun davacının SMK m.6/3 kapsamında gerçek hak sahipliğinin göstergesi olarak kabul edilebileceği belirtilmesine ve mahkemece de davalının söz konusu gerçek hak sahipliğini bildiği kabul edilmesine karşın, alınan bilirkişi raporlarına aykırı olacak şekilde yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı, dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, TTK 11/3 uyarınca ticari işletmenin devrinin yazılı olarak yapılmasının sözleşmenin kurucu unsuru olması ve somut olayda ticari işletmenin devri için yapılan yazılı bir sözleşmenin bulunmaması nedeniyle TTK'nun 11/3 maddesinin somut olayda uygulanma imkanı bulunmamasına karşın, mahkemece çelişkili gerekçe ile TTK'nun 11/3 maddesinin uygulanmış olması,

öte yandan davacının önceye dayalı kullanımı ve gerçek hak sahipliği alınan bilirkişi raporlarıyla kabul edilmesine karşın, mahkemece eksik inceleme ile 6769 sayılı SMK'nun 6/3 Maddesinde belirtilen nispi red sebeplerinin davacı lehine gerçekleşip gerçekleşmediği hususları usulünce tartışılmaksızın verilen çelişkili ve eksik gerekçeye dayalı kararın HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.