İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/833 K.2023/957

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.10.2022 tarih 2022/46 E. - 2022/380 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA

Davacı vekili, davacı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, takibin dayanağının kredi sözleşmesi olduğunu, bu kredi sözleşmesinin ... A.Ş. ile imzalandığını, davacının oğlu ... adına tapuda kayıtlı taşınmazın tapu kaydına ipotek konduğunu, ipotek işleminin doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak ve faizsiz üst sınır ipoteği olarak belirlendiğini, davacının kullandığı kredi borcunu ödeyerek ipotek fek yazısı aldığını, ancak taşınmazdaki ipotek terkin işleminin yapılmadığını, belirterek; davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, % 20 kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Davacı vekili, davacıya ait taşınmaz üzerine borçlu ... lehine ipotek konduğunu, tüm borçların ödenerek ipoteğin fek edildiğine ilişkin yazının alındığını, ipoteğin hükmünü yitirdiğini, buna rağmen ipoteğin fek edilmediğini, ipotek alacaklısının alacağını davalı şirkete temlik ettiğini, davalı şirketin de ipotek borçlusu ve davacı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, icra takip borçlusu tarafından menfi tespit davasının açıldığını belirterek, her iki dosyasının birleştirilmesine taşınmaz üzerine konulan ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada ve birleşen davada davalı vekili, davalının ... A.Ş.'den takibe konu alacağı temlik aldığını, ipotek limitini aşan kısım için borçlu ve kefilleri hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, ipotek takibinde ise ipotek limit bedeli kadar 30.000,00-TL asıl alacağın istendiğini, takip konusu borcun doğum tarihinin 2005 yılı olduğunu, dolayısıyla borcun 2000 yılında ödenmiş olma imkan ve ihtimalinin bulunmadığını, sunulan ipotek fek yazısında sözü edilen taşınmaz ile paraya çevrilmesi istenilen ipotekli taşınmazın aynı taşınmaz olmadığını, banka kayıtları incelendiğinde davacının halen takibe konu edilen miktar borcunun olduğunu, belirterek; asıl ve birleşen davanın reddine % 20 incra inkar tazminatının asıl davada davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde, ... A.Ş. ...

Şube Müdürlüğü ile asıl davada davacı ... arasında 07/07/19999 tarihli 100.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, asıl davanın davacısı olan ... lehine birleşen davanın davacısı olan ...'a ait taşınmaz üzerine doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak ve faizsiz üst sınır ipoteği olarak konduğu, ipoteğin, içeriğinde gayri nakdi krediyi de barındırdığı; ipotek resmi senedinin üzerinde ... ada numarası ile ilgili parsel numarası bölümü yazılırken kayma yapılarak ada numarasının ..., parsel numarasının ... olarak yazıldığı, ipotek fekki yazısının, üzerine ipotek konan taşınmaza ilişkin bir yazı olduğu,

bir güven kurumu olan bankanın basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün bulunduğu ve bunun sonuçlarına katlanması gerektiği, ipotek fek yazısı ile birlikte asıl davada davacının bu yazı tarihi itibariyle dava dışı bankaya nakdi ve gayri nakdi borcunun olmadığı hususunun dava dışı banka tarafından kabul edilmiş olduğu, böylece asıl dava yönünden davacının borcunun bulunmadığı; birleşen dava yönünden de ipoteğin kaldırılma koşullarının oluştuğu, ipoteğin fekkine ilişkin bir yazı olmasına rağmen asıl davacı hakkında icra takibine girişilmesinin haksız ve kötü niyetli olduğu, belirtilerek; asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı asıl ve birleşen davada davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Asıl ve birleşen davalı vekili, gerekçeli kararın taraflara tebliğe çıkarılmasına ilişkin 09.06.2022 tarihinde talep gönderildiğini, gerekçeli kararın Av. ...’a e-tebliğ edildiğini, bu davalı vekili tarafından istinaf edilmeden karar kesinleştiğini, dosyanın önceki Avukatı Av. ... vekaletnamesini 08.05.2017 tarihinde, ilgili vekaletname de Av. ... ’ın da ismi yer alıyor ise de ilgili vekaletnamenin kurum tarafından çıkarılan toplu vekaletname olduğunu, Av. ... 09.10.2019 tarihinde vekillikten çekilme dilekçesi sunduğu, davalıdan akynaklanmayan hata yüzünden davalın hak kaybına uğrayacağı, dosya kesinleşmesi üzerine ve karşı taraf vekili tarafından takip kapsamında davalı tarafından ilgili ilamlı dosyaya 21.933,03-TL ödeme yapıldığını, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun süresinde olmadığından bahisle İDM'nin 24.10.2022 tarihli ek kararı ile reddine karar verilmiş, bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuş, kararın yerinde olmadığını belirterek; kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava menfi tespit ile ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gereçeyle asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. 6100 sayılı HMK'nın 345. Maddesi gereğince istinaf yoluna başvuru süresi iki haftadır. Bu süre, ilamın usulen taraflardan her birine tebliğiyle işlemeye başlar. HMK'nın 346. maddesi gereğince ise istinaf dilekçesi, kanuni süre geçtikten sonra verilir veya kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme istinaf dilekçesinin reddine karar verir. Bu ret kararına karşı tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun Elektronik Tebligat başlıklı 7/a-9 maddesine göre baro levhasına yazılı avukatlara elektronik yolla tebligat yapılmasının zorunludur. Aynı Kanun 7/4 maddesi gereğince bu şekilde yapılan tebliğiatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

4. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun vekile ve kanuni mümesile tebligat kenar başlıklı 11. maddesi gereğince; vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.

5. Somut olayda, gerekçeli karar asıl ve birleşen davada davalı tarafından verilen vekaletname ile vekil olarak görevlendirilen ve kararın tebliğ tarihinde vekillikten istifa / azil etmemiş olan Av. ...’a 02.07.2022 tarihinde 7201 sayılı Kanun'un 7 ve 11. maddesinde belirtilen usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Dosyada vekaletnamesi bulunan, vekillik görevi sonlandırılmayan bu vekile yapılan tebligat usulüne uygun olup asıl ve birleşen davalının süresinden sonra yapılan istinaf başvurusunun reddi yerindedir.(Yargıtay 11. HD'nin 06.03.2023 tarih ve 2023/1445 E. - 2023/1303 K.)

6. Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçelere göre, ilk derece mahkemesince verilen ek kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, davalının istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352/1-c maddesi delaleti ile 346/2. maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir.