İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/923 K.2023/1164

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.03.2023 gün ve 2022/968 Esas 2023/142 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacının davalı şirketin eski ortağı olduğunu, şirketi dava dışı ... mirasçılarına devir ettiğini, bu devir sonrası müvekkilin davalı şirkette hissedarlık ve yöneticilik görevi kalmadığını, şirket ortağı ve yöneticisi olduğu dönemde davalı şirkete 429.696,00-TL nakit borç verdiğini, şirketin mizanında bu alacağın net olarak görüneceğini, hisse devrinden sonra yeni yönetimce bu paranın iade edilmediğini, borcun tahsili amacıyla yapılan takibe haksızolarak itiraz edildiğini, belirterek; itirazin iptali ile takibin devamına, davalının % 20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, hisse devri sözleşmesinin iptali üzerine davacının şirket hisselerinin dava dışı üçüncü kişiye devredildiğini, şirketin ticari kaybının tazmini için açılan davalar nedeni ile taraflar arasında husmet bulunduğunu, şirketin kayıtlarının devralanlar tarafından tek taraflı olarak tutulmuş olup muhasebe kayıtlarına itibar edilemeyeceğini, ödeme emrinde borcun sebebinin borçlu şirkete verilen borç ve cari hesap alacağı olarak gösterildiğini, hukuki dayanağına yer verilmediğini, belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, ve tüm dosya kapsamına göre, takip dosyası kapsamında davalının borç ve yetki itirazında bulunduğu, yetkili icra müdürlüğününün Kulp İcra Müdürlüğü olduğunu belirttiği, davalı şirketin icra takip tarihi itibari ile Diyarbakır Ticaret Sicili'ne kayıtlı olduğu, davacının yerleşim yerinin Karşıyaka İzmir, davalının yerleşim yerinin ise Kulp Diyarbakır olduğu, bu nedenlerle İzmir İcra Dairelerinin seçimlik yetkili icra dairesi olmadığı, seçimlik yetkili icra dairesinin davalının yerleşim yeri olan Kulp İcra Dairesi'nin olduğu, yetkili icra dairesinde takip yapılmadığı, geçerli bir icra takibi bulunmadığı, belirtilerek; dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar karar verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, borç paranın davalının İzmir Bornova ilçesinde bulunan ...bank Ege Ticari şubesindeki banka hesabına ve Bayraklı/İzmir merkez adresindeki kasaya yatırıldığını, takip tarihinde davalı şirketin yerleşim yeri adresinin Mansuroğlu mahallesi Bayraklı/İzmir olduğunu, takip tarihinden sonra 24.12.2021 tarihinde yayımlanan Ticaret Sicil Gaztesi ile adres değişikliğinin Kulp/Diyarbakır olarak ilan edildiğini, sözleşmenin kurulduğu ve borçların doğduğu yerde takip yapılabileceğini, ifa gücçlüğü halinin dikkte alınmadığını, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde davacının istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, para borcu nedeniyle yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle usulüne uygun şekilde yetkili icra müdürlüğünde yapılmış bir takip bulunmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. Takip dosyası kapsamından takip borçlusu olan davalının süresinde borca itiraz dilekçesi ile Kulp İcra Müdürlüğü'nün yetkili icra müdürlüğü olduğunu belirtmek sureti ile borca ve yetkiye itirazda bulunduğu, bunun üzerine İzmir İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verdiği görülmektedir.

3. İtirazın iptali davasını gören mahkeme, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyebilir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, sonuca etkili değildir. Başka bir ifadeyle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle tetkik merciinin (icra hukuk mahkemesinin) yerine geçerek, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır (Üstündağ, S.: İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1995, 6. Bası, s. 101-102, Yargıtay HGK'nun 20.10.2020 tarih ve 2020/(19)11-331 E. - 2020/793 K. )

4. İtirazın iptali davası yönünden özel bir yetki kuralı getirilmediğinden genel hükümlere göre yetkili mahkeme belirlenecektir. Genel kural icra takibinin davalının ikametgahı icra müdürlüğünde başlatılması ve davanın da o yer mahkemesinde açılmasıdır (İİK: md 50, HMK. Md. 6). Ayrıca HMK'nın 10. maddesi uyarınca akdin icra yeri icra müdürlüğü ile mahkemesi de yetkili kabul edilmiştir.

Yine, davaya konu edilen alacağın para borcuna ilişkin olduğu da dikkate alındığında para borcu TBK md. 89 (BK md.73) gereği götürülecek borçlardan olduğundan davacı alacaklının yerleşim yeri icra dairesinde davalı borçlu hakkında icra takibi yapabileceği de kuşkusuzdur.(Yargıtay 3. HD'nın 24/10/2018 tarih ve 2017/13061 E. - 2018/10507 K., 15. HD'nın 01/11/2017 tarih ve 2016/5196 E. - 2017/3751 K., 20. HDBnin 20/09/2017 tarih ve 2017/8102 E. - 2017/6606 K),

5. Takip tarihi ( harcın yatırıldığı tarih 22.12.2021 ) itibariyle davacının yerleşim yeri adresinin Karşıyaka / İzmir olduğu, ticaret sicil kayıtlarıdan davalı şirketin Bayraklı/ İzmir adresinde bulunan şirket merkezinin 17.12.2021 tarihinde Kulp / Diyarbakır olarak değiştirildiği ve söz konusu değişikliğin 24.12.2021 tarihinde ticaret sicil gazetesinde ilan ediliği anlaşılmaktadır.

6. 6102 sayılı TTK'nun 31. maddesi gereğince tescil edilmiş hususlarda meydana gelen her türlü değişikliğin de tescil olunacağı, 36/1. maddesi gereğince ise ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsun üçüncü kişiler hakkında tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğuracağı amirdir.

7. O halde, takip tarihi itibariyle davalı şirketin adres değişikliği henüz ilan edilmediğinden davalının adres değişikliği şirket ortaklığını devir etmiş olması nedeni ile artık üçüncü kişi konumunda bulunan davacı yönünden hüküm ve sonuç doğurmayacak olup, takip tarihi itibariyle davalı şirketin önceki adresinin Bayraklı / İzmir olduğu dikkate alındığına, eldeki davaya konu takip bakımından İzmir İcra Müdürlüğü'nün de yetkili olduğunun kabulü gerekir.

8. Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; alacaklı davacı seçimlik hakkını doğru kullanmış olduğundan borçlunun icra müdürlüğünün yetkisine ilişkin yetki itirazının yerinde görülmeyerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyecek şekilde yetkili icra müdürlüğünde yapılan bir icra takibi bulunmadığından bahsile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Alacaklı davacının istinaf itirazı yerindedir.

Bu itibarla; ilk derece mahkemesince dava şartı hakkında hatalı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.