İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/164 K.2023/145

Aydın Asliye Ticraet Mahkemesinin 2022/357 D.iş 2022/357 Karar sayılı dosyasından verilen 19/12/2022 tarihli D.iş kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

İhtiyati tedbir isteyen vekili talep dilekçesinde özetle; davacının ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, .... Sokak, No: ... adresinde yer alan ...

Pideci dükkanının sahibi ve işletmecisi olduğu, söz konusu dükkanın elektrik aboneliği, ticarethane aboneliği olduğunu ve ... adına kayıtlı olduğunu, karşı taraf görevlilerince 18/11/2022 tarihinde davacıya ait adresi belirtilen işletmede kaçak elektrik kullanım şüphesi ile gelindiğini, iş yerine ait elektrik sayacı incelemeye alındığını, karşı tarafın görevlisince tanzim edilen 18/11/2022 tarih ve 1 nolu sayaç inceleme raporunda sayacın ortalama %36 oranında eksik yazılması sağlanmış olduğunu ve sayacın müdahaleli olduğunu,

ardından karşı tarafça 18/11/2022 tarih ve 007306 seri numaralı kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağındaki tespit ve değerlendirilmeler esas alınarak 18/11/2022 tarih ve 12022000046848 fatura numaralı 398.125,96 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, yasal süresinde itiraz ettiğini itirazın reddedildiğini, bu nedenle ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... sokak,

No:...'de yer alan pideci dükkanındaki 0003028741 tesisat numaralı elektrik aboneliğindeki elektriğin 18/11/2022 tarih ve AR12022000046848 fatura numaralı 398.125,96 TL tutarındaki kaçak elektrik faturasından kaynaklı HMK m.390 ve devamı maddeleri uyarınca elektriğin kesilmemesi ve de bu süreçte davacı adına başlatılacak icra takiplerinin durdurulması açısından öncelikle teminatsız olarak mahkememiz aksi kanaatte ise fatura tutarının yüksek miktar olduğu hususu da gözetilerek uygun görülecek teminat karşılığı ihtiyati tedbir kararı verilmesi taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince, "...İhtiyati Tedbir HMK 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak, imkansız hale gelecek ya da ciddi zararlar oluşacağından endişe edilmesi halinde dava konusu üzerine ihtiyati tedbir konulabilir. Çekişmesiz yargı işlerinde de aynı hüküm uygulanır. Ancak ihtiyati tedbir talebinin kabul edilebilmesi için haklılığın yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekmektedir. Talep dilekçesi ekleri incelendiğinde davacının yaklaşık ispat vasıtası olabilecek hiçbir delil ibraz etmediği anlaşılmıştır.

İcra İflas Kanununun 72. maddesi; borçluya icra takibinden sonra takip sırasında borçlu bulunmadığının ispatı için menfi tespit davası açma hakkı vermektedir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında da, kural olarak ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşılmıştır..." ifadelerini içeren gerekçelerle talebin reddine karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı vekili yasal süresi içinde istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava, menfi tespit davası olup, istem elektriğin kesilmemesi hususunda ve davacı hakkında yapılacak icra takiplerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin talepten ibaret olup istinaf konusu istem ise; ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin 2022/357 D. İş Esas ve Karar sayılı kararın istinafen incelenmesi istemidir.

Davacı vekili davacının ... pideci dükkanının sahibi ve işletmecisi olduğunu dükkanın elektrik aboneliğini ticarethane aboneliği olduğunu, karşı tarafın görevlilerince elektriğin sayacının incelemeye alındığını, talebe konu olan kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağını (18/11/2022 ve 007306 seri nolu) tarihli tutanağın düzenlendiğini ve bu tarihli 18/11/2022 tarihli 398.125,96 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, davacının faturaya itiraz ettiğini, itirazın reddedildiğini, ardından davacı tarafından ayrıntılı bir itiraz dilekçesi ile başvurulduğunu, bu itiraz dilekçeleri hakkında müsvet veya menfi bir karar verilmediğini,

bunun hakkında karar verilince gerek olursa menfi tespit davası açılacağını, karşı tarafça düzenlenen faturanın son ödeme tarihinin 28/11/2021 olduğunu, pideci dükkanının işlemesi için birçok elektrikli aletin çalışması gerektiğini, elektriğin kesilmesinin engellemesi için verilen ihtiyati tedbir kararlarının mümkün olduğunu, belirterek elektriğin kesilmemesini ve bu süreçte davacı adına başlatılacak icra takiplerinin durdurulması açısından öncelikle teminatsız mümkün olmadığı takdirde uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ihtiyati tedbir isteminin reddine dair hüküm kurulmuştur. Mahkemenin D. İş kararına karşı davacı vekili tarafından kararın haksız olduğu davacının sahip olduğu pideci dükkanında birçok aletin olduğu ticari işletmenin mahfının söz konusu olabileceği, ihtiyati tedbir kararının alınmasının zaruri olduğu, belirtilerek talep konusu Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/357 D. iş esas ve karar sayılı kararının kaldırılması talep edilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dava, menfi tespit davası, istem elektriğin kesilmemesi hususunda ve davacı hakkında yapılacak icra takiplerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin talepten ibaret olup istinaf konusu istem ise; ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin 2022/357D. İş esas ve karar sayılı kararın istinafen incelenmesi istemidir.

İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

İhtiyati tedbire esas olan hakkın iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.

Somut olayda davacı vekili davacının ... pideci dükkanının sahibi ve işletmecisi olduğunu dükkanın elektrik aboneliğini ticarethane aboneliği olduğunu, karşı tarafın görevlilerince elektriğin sayacının incelemeye alındığını, talebe konu olan kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağını (18/11/2022 ve 007306 seri nolu) tarihli tutanağın düzenlendiğini ve bu tarihli 18/11/2022 tarihli 398.125,96 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, davacının faturaya itiraz ettiğini, itirazın reddedildiğini, ardından davacı tarafından ayrıntılı bir itiraz dilekçesi ile başvurulduğunu, bu itiraz dilekçeleri hakkında müsvet veya menfi bir karar verilmediğini,

bunun hakkında karar verilince gerek olursa menfi tespit davası açılacağını, karşı tarafça düzenlenen faturanın son ödeme tarihinin 28/11/2021 olduğunu, pideci dükkanının işlemesi için birçok elektrikli aletin çalışması gerektiğini, elektriğin kesilmesinin engellemesi için verilen ihtiyati tedbir kararlarının mümkün olduğunu, belirterek elektriğin kesilmemesini ve bu süreçte davacı adına başlatılacak icra takiplerinin durdurulması açısından öncelikle teminatsız mümkün olmadığı takdirde uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ihtiyati tedbir isteminin reddine dair hüküm kurulmuştur. Mahkemenin D. İş kararına karşı davacı vekili tarafından kararın haksız olduğu davacının sahip olduğu pideci dükkanında birçok aletin olduğu ticari işletmenin mahfının söz konusu olabileceği, ihtiyati tedbir kararının alınmasının zaruri olduğu, belirtilerek talep konusu Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/357 D. iş esas ve karar sayılı kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Davacı hakkında 18/11/2022 tarihli kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlenmiş olup, davaya konu iş yeri ticarethane niteliği taşımaktadır. Davacı vekili tarafından D.İş yoluyla ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuştur. Taraflar arasındaki ihtilaf yargılamayı gerektirdiği gibi mevcut fatura hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı mevcut olmakla, davacı tarafın ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için yaklaşık ispatı ortaya koyduğunu söylemek bu aşamada mümkün değildir.

Nitekim dairemizin 2022/1968 Esas 2022/1225 Karar sayılı ilamında ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk dairesinin 2022/563 esas 2023/59 karar sayılı ilamlarında da aynı doğrultuda hükümler kurulmuştur. Belirtilen nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.