İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/1093 K.2021/686

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.10.2018 tarih ve 2017/845 Esas, 2018/1108 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 02.08.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; faturadan kaynaklı alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine İzmir 10. İcra Müdürlüğünün 2017/6511 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, borca itirazın iptali ile yapılan takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini karar ve talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen 07.09.2017 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; icra takibinin haksız ve dayanaksız olduğunu, davacı taraf ile müvekkili şirket arasında Fason Dikim Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirket tarafından yapılan kalite kontrol sonrasında, davacı tarafından imal edilen ürünlerin taraflar arasında kararlaştırılan uygun kalite ve özellikte müvekkili şirkete teslim edilmediğinin anlaşıldığını, müvekkili tarafından işbu hususun tespit edilerek tutanak altına alındığını, ürünlerin halen müvekkili şirkete ait fabrika adresinde muhafaza edildiğini, haksız ve dayanaksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 11.10.2018 tarih ve 2017/845 Esas, 2018/1108 Karar sayılı kararında özetle; "...Davalının, davacının bakiye alacağın ödenmesi yönündeki 10.3.2017 tarihli ihtarnamesine karşı gönderdiği İzmir ..... Noterliğinin 28.3.2017 tarih, 04228 yev. Nolu ihtarnamesinde ayıp ihbarında bulunmuştur. Takibe itirazda ayıp savunması yapılmamış, eldeki davada cevap dilekçesinde ayıp savunması yapılmıştır.

Davacı, yapılan işlere karşılık 2.12.2016 tarihine kadar faturalar düzenlemiş, davalı ayıplı ürünler nedeni ile 27.2.2017 tarihli faturayı düzenlemiştir. Bu süreç değerlendirildiğinde, davacının son ürünü 2.12.2016 tarihinde teslim ettiği, davalının ayıbı inceleme süresinin bu tarihte başladığı ancak gizli ayıplar yönünden açıklanan hükümlerdeki makul süre içerisinde ayıp ihbarında (TTK 18/3.

M.) bulunması gerekirken ihbarda bulunmayıp makul süreyi aştığının kabul edilmesi gereken bir sürede(27.2.2017 tarihi itibari ile yaklaşık üç ay sonra) fatura düzenlediği, bu anlamda 6098 s. TBK.nın 477/3. Maddesinde belirlenen uygun sürede muayene edilmediği ve ayıp ihbarının makul süreden sonra yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davalının ayıba ilişkin savunmaları yerinde görülmemiştir.

Bilirkişiler alacak durumunu hesaplarken, davacı alacağının 6.383,34 TL'lik kayıp faturasından kaynaklandığını, davalının zararının düşülmesi halinde(6.383,334-3.378,92) davacı alacağının 4.104,42 TL ve 406,37 TL'lik fatura içeriğinin teslimi ispat edilirse davacı alacağının 4.510,79 TL olduğunu belirtmişlerdir. Ne var ki, ayıp savunması mahkememizce kabul edilmediğinden ayıp nedeni ile davalı zararının mahsup edilmesi gerekmediğinden davacı alacağı, ispat edilemeyen 406,37 TL'lik fatura bedelinin de mahsubu ile 5.987,04 TL olarak bulunmuştur.

Dava konusu alacak davalı yönünden belirlenebilir olduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Davacı alacağı bu şekilde belirlenmişse de, davacı vekili dava dilekçesinde 5.900,00 TL asıl alacak için itirazın iptalini talep etmiş, mahkememizce sehven talep aşılarak karar verilmiştir. Ne var ki mahkememizce hükümdeki hak ve borçların hükmün tashihi ve tavzihi yolu ile değiştirilmesi mümkün olmadığından bu hali gerekçeli karar yazılmıştır..." şeklindeki gerekçe ile davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 01.03.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; edimin gizli ayıplı olduğunu, davanın 5.900,00 TL'den açılmasına rağmen talebin aşıldığını ve 5.987,04 TL üzerinden karar verildiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

YANIT

Davacı avukatı tarafından verilen 21.03.2019 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; davalı tarafın istinaf istemlerinin reddine kararın onanmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

"Dava, TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vâki itirazın, İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptâli istemine ilişkindir.

Sözleşme ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir.

6100 sayılı HMK 200. maddeye göre bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

Yazılı sözleşme olmasa da sözleşmenin varlığını ortaya koyan davalının veya onun adına hareket eden kişinin imzasını taşıyan teslim belgesi, irsaliyeli fatura, ile de sözleşme ilişkisinin ispatı mümkündür. Yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ticari defterler, ikrar veya yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir.

Tüm bu delillerle de sözleşme ilişkisi ispatlanmış değilse HMK 200. maddedeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir. Açık muvafakat olmazsa tanıkla sözleşme ilişkisi ispatlanamaz. Bunun da istisnası olan HMK 202. maddeye göre senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.

HMK 222. maddeye göre ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

Belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

Yemin delili 6100 sayılı HMK'nın 225 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Yemin kesin delillerdendir. Yemin deliline dayanan taraf, iddia veya savunmasının diğer delillerle ispatlanmamış olması nedeniyle bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden; mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez.

Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (229. md.). Fatura malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami "yedi gün" içinde düzenlenir. Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır (231/5. md.). 6102 sayılı TTK'da da fatura konusunda hükümler vardır.

Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir.” (6102 Sayılı TTK 21/1) Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (6102 Sayılı TTK 21/2).

Faturanın delil olması ile ticari defterlerin delil olması birbirinden farklıdır. 6102 sayılı TTK'nın 21/2. maddeye göre faturaya itiraz edilmemiş ise içeriği kesinleşir ise de akdî ilişkinin yazılı delillerle ispatı gerekir. Fatura ticari defterlere kayıt edilmiş ise artık faturanın delil olmasıyla ilgili bu maddeye değil ticari defterlerin delil olmasıyla ilgili TTK'nın 222. maddeye bakmak gerekir.

Bu nedenle ticari defterlere kaydedilmiş fatura akdi ilişkinin varlığını da kanıtlar. Faturayı teslim aldıktan sonra süresi içinde itiraz ve iade etmeyerek ticari defterlerine kaydeden kimse, bu faturanın mal veya hizmet aldığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğini kabul etmiş sayılır ve fatura nedeniyle mal veya hizmet almadığını, bu faturadan dolayı borçlu olmadığını yazılı veya kesin delillerle ispatlaması gerekir.

Faturanın onu teslim alan kişiyi borç altına sokabilmesi için taraflar arasında borç doğurucu bir ilişkinin varlığı ve faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Borç münasebeti olmaksızın düzenlenen ve muhatap tarafından her nasılsa teslim alınan faturaya sekiz günde itiraz edilmemiş olması onu borç altına sokmaz" (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1978/11-1147 K sayılı içtihadı).

"...Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulanan 818 sayılı TBK’nın 360/I ve II. fıkralarında ayıplı imalâtta yüklenicinin taksiri varsa, iş sahibinin zarar ve ziyanını da isteyebileceği kabul edildiği gibi, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 475/II. fıkrasında eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu hükmü getirilmiştir.

Burada talep edilebilecek olan BK’nun 96 ve TBK’nın 112. maddeleri gereğince istenebilecek bir tazminat olup, anılan maddelerde borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir..." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/2607 Esas, 2020/2841 Karar sayılı içtihadı).

Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı fason iş yapan yüklenici vekili, taraflar arasında fason kot dikimine dair sözleşme yapıldığını, toplam 7 adet faturadan 5.900,00 TL'lik kısmın ödenmediğini, bu nedenle 10. İcra Müdürlüğü'nde 2017/6511 sayılı dosyada takibe geçildiğini belirterek yapılan itiraza karşı itirazın iptali davası açar ve icra inkar tazminatı ister, davalı vekili, cevap dilekçesinin de ödenmeyen kısımın ayıplı ve teslim edilmeyen mallara ilişkin olduğunu savunur,mahkeme tarafından ise ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı ayıba ilişkin savunmaların yerinde olmadığı kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile takibin 5.987,04 TL asıl alacak üzerinden devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Dava da 5.900,00 TL asıl alacak için açılmasına rağmen mahkeme talebi aşmıştır. Hatta bu husus kararda da belirtilmiştir. Mahkeme kararında ayıp ihbarı süresinde yapılmadığı için süresinde yapılmadığı için kabul edilmemiştir. Oysa ki taraflar arasındaki sözleşmede her türlü hatalı üretim hatasından ötürü firmanın uğrayacağı her türlü zararın hiç bir ihtara ve ihbara gerek kalmaksızın fasoncu firmasının ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

Davalı şirket sözleşme serbestisi doğrultusunda ayıplar için ihbarda bulunmak zorunda değildirler. Bilirkişi raporuna göre kayıp ve hatalı işler nedeniyle davacının davalıya ödemesi gerekli tutar 2.278,923 TL olup bunun 6.383,34 TL'lik faturadan mahsubundan sonra davacıdan davalıdan alacağı 4.104,42 TL'dir. 406,37 TL'lik fatura bedeli ise davacı tarafından ispat edilememektedir. Faiz konusu davaya konu edilmemiştir.

Her ne kadar mahkeme tarafından ayıp savunması mahkemede kabul edilmemişse de taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre ayıp ve eksik işlerin düşülmesi suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gereklidir. Dava konusu alacak yargılamayı gerektirmekle icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gereklidir.

Davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-2 maddesi gereğince kabulü, davacının davasının kabulü ile, davalının İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6511 Esas sayılı dosyasındaki itirazında davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulması gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.