İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/2338 K.2021/1404

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.06.2019 tarih ve 2017/571 Esas 2019/360 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 13.10.2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ve davalı firma arasında akdedilen 01/03/2013 tarihli sözleşme ile ... ilçesi ...

Mahallesi ... ada ... parselde kayıtlı A ve B Blok olmak üzere 2 blok ve A Blok yanında işyeri alanında oluşan çok katlı inşaatın mekanik ve sıhhi tesisat işlerinin anahtar teslimi yapılması hususunda 480.000,00 TL bedel üzerinden anlaşıldığını, 480.000,00 TL iş bedelinin müvekkili tarafından karşı tarafa ödendiğini, ayrıca ödemeler dışında sözleşmede belirtilen 1 adet taşınmazın devir ve temlik edildiğini, inşaatların yapılmasından sonra müvekkilinin gerek satışını gerçekleştirdiği dairelerin, gerekse boş dairelerin sıhhi tesisatlarında devamlı sorun yaşandığını, vanaların patladığını,

yine doğalgaz tesisatının taahhüt edildiği şekli ile kullanıma hazır halde döşenmediğini, bu hususlarda Menemen 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/217 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırıldığını, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak 134.500,00 TL'nin belirlendiğini, bu alacağın tahsili amacıyla Karşıyaka 3.İcra Müdürlüğü'nün 2017/4968 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve yersiz itirazı üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek sözü edilen icra takibine vaki itirazın iptaline ve takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; müvekkiline daha önceden herhangi bir eksik ve ayıp iş ihbarında bulunulmadığını, müvekkilinin sözleşme konusu işleri fenne ve sözleşmeye uygun şekilde yerine getirdiğini, iddiaların yersiz olduğunu bildirerek davanın reddine, % 20 kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 13.06.2019 tarih ve 2017/571 Esas 2019/360 Karar sayılı kararında özetle;"Taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında doğalgaz ana tesisat projesi sorumluluğu, davalı şirket uhdesinde olmasına rağmen doğalgaz tesisatının davalı tarafından tamamlanmadığı ve yaptırılmadığı, bilahare taşınmaz davacıya geçtikten sonra doğalgaz bağlantısının yapıldığı, projenin tamamlandığı ve ilgili kurumlarca onaylandığı, bu proje bedeli rayicinin 30.000,00 TL olduğu,

Binanın tüm merkezi kalorifer ve doğalgaz tesisatında kaynak eksikleri ve kazan dairesi bağlantı eksiklikleri bulunduğu, inşaatın bulunduğu yer, kullanılacak malzeme ve işçilik ile test işlemleri dikkate alındığında bu eksikliklerin giderilme bedelinin 3.000,00 TL olduğu ve açık ayıp niteliğinde bulunduğu,

Yine, 5 adet kazan için ... kombilerin elektronik donanımının (kartlarının) olmadığı, inşaatın bulunduğu yer, kullanılacak malzeme ve işçilik ile test işlemleri dikkate alındığında bu eksikliklerin giderilme bedelinin 10.000,00 TL olduğu ve gizli ayıp niteliğinde bulunduğu,

Sözleşme kapsamında "binanın merkezi kalorifer ve sıcak su kolonlarının projeye uygun çaplarda yapılması ve test edilmesi, boya ve izolasyonu" gerekirken bu hususlarda eksiklikler olduğu; inşaatın bulunduğu yer, kullanılacak malzeme ve işçilik ile test işlemleri dikkate alındığında bu eksikliklerin giderilme bedelinin 4.000,00 TL olduğu ve açık ayıp niteliğinde bulunduğu,

Sözleşme kapsamında yer alan "termostatik radyatör vanaların alınması ve takılması" işinin gerçekleştirilmediği, bu eksikliklerin giderilme bedelinin 4.500,00 TL olduğu,

Sözleşme eki sıhhi tesisat listesinde binanın tüm temiz ve pis su tesisatının yapılacağı, su sayaçlarının monte edileceği, armatür ve taş grubunun sözleşme kapsamında olmadığı belirtildiğinden, 6 adet dükkanın su sisteminin yapılması, sayaç takılması işlerinin sözleşme kapsamında olduğu, lavabo ve klozet ile armatürlerin sözleşme kapsamında olmadığı, bu eksik işlerin giderilme bedelinin dükkan başına 400,00 TL olmak üzere toplam 2.400,00 TL ve açık ayıp niteliğinde olduğu,

Yine sözleşme kapsamında bulunan ve yapılmayan su sayaçları bedelinin 12.000,00 TL olduğu, sözleşme eki sıhhi tesisat listesinde temiz su ve pis su tesisatının yapılacak, rögar bağlantılarının yapılacağı belirtildiğinden, temiz su kaçakların doğan zararlar ile rögar bağlantılarından doğan kokunun sözleşme kapsamında kaldığı, ancak armatür ve taş grubunun sözleşme kapsamında olmadığı belirtildiğinden, mutfak eviye sifonu, pis su bağlantısının sözleşme kapsamında olmadığı, bu durumda genel alanlarda sayaç dolap içlerinde çatlak ve hatalı montaj neticesinde oluşan kaçaklardan dolayı sayaç dolapları ve koridor boyalarının hasar görmesi,

asma tavanlarda yer yer çökmeler olması, bina havalandırma ve banyolara rögarlardan yoğun koku gelmesi, özellikle sığınakta ağır kokunun bulunması, rögar kokusunun bina içine gelmemesi için rögar havalandırmasının yeniden düzenlenmesinin gerekmesi nedeni ile ortaya çıkan eksik ve ayıplı işlerin bedelinin 30.700,00 TL olduğu ve ayıpların gizli nitelikte olduğu,

Sözleşme eki sıhhi tesisat listesinde gömme rezervuar dışında armatür ve taş grubunun sözleşme kapsamında olmadığı belirtildiğinden, sıhhi tesisat armatürlerinden kaynaklı akıntı ve sızıntı zararlarından davalının sorumlu olmadığı, temiz su ve pis su borularından kaynaklı akıntı ve sızıntı zararlarından davalının sorumlu olduğu, bu çerçevede A ve B Bloklarda bu hususla ortaya çıkan ayıplı işlerin bedelinin 10.400,00 TL olduğu ve gizli ayıp niteliğinde bulunduğu,

Ayıplı(ve eksik) imalatların davacı tarafından davalıya süresinde ihbar edildiği, hal böyle olunca icra takip tarihi itibari ile davacı-iş sahibinin davalı-yükleniciden 107.000,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli alacağının bulunduğu,

fazlaya ilişkin istemin yersiz olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, davanın kısmen kabulüne, davalının Karşıyaka 3.İcra Müdürlüğünün 2017/4968 Esas sayılı dosyası ile yapılan takibin 107.000,00 TL'lik kısmına yönelik haksız itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun uyarınca T.C Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı yasal faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, haklılık durumunun yargılamadan önce belirlenebilmesinin mümkün olmamasına,

davacının reddedilen bölüm yönünden icra takibi yapmakta kötüniyetli olmamasına göre, davacı tarafın icra inkar tazminatı isteminin, davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin ayrı ayrı reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 16.08.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığını, eksik ve ayıplı işlerin site yönetimince giderildiğini, alacak talebinde bulunulacak ise site yönetiminin bulunması gerektiğini, faturaların davacı tarafa gönderildiğini, davacının faturaları incelediğini, itiraz etmeksizin ödeme yaptığını, ödeme yapmadan önce eseri incelediğini, eseri kabul etmiş sayılacağını, 3 yıl sonra bu davayı açtığını, açık ve gizli ayıpları süresi içinde bildirmediğini, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

YANIT

Davacı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; site yönetiminin zorunlu olan imalatları yaparak bedelini kendisinden aldığını, zamanaşımı süresinin 5 yıl olup dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığını, eski beyanlarını tekrar ettiklerini, İDM kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan, eksik ve ayıplı imalattan kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.

Eser sözleşmeleri niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup, sözleşme gereğince yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi taahhüt eder. Yasal düzenlemeler ve yerleşen yargı kararları ile de benimsendiği üzere; ayıp kavramı ile eksik iş kavramı birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Bu haliyle uyuşmazlığın, sözleşmelerin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan, BK'nın 470.v.d. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri gereğince çözümlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, eserin ayıplı olup olmadığı, varsa ayıpların ve davacı yüklenicinin kusurlu olup olmadığının tespiti ile iş bedelinden indirim noktasında toplanmaktadır.

Eser, yüklenicinin sermayesini, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi, ısmarladığı eserin belli nitelikler taşınmasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa, sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir.

Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Bir tanımlama yapmak gerekirse, yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerinin yokluğu söz konusudur.

Yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuç borcundan doğan iş sahibinin hakları, ayıbın varlığına göre, eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır. Yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olursa iş sahibi o şeyi kabulden kaçınabilir.

İş sahibinin yasanın bu hükmünden yararlanabilmesi için teslim edilen eserin, benzeri imalatlarda bulunan değer ve kalitede olmaması, bu yüzden de iş sahibinin eserden beklediği amacı karşılamaması gerekir. Eseri kabulden kaçınma hakkı (sözleşmenin feshi) eseri teslim almadan kaçınma şeklinde kullanılabileceği gibi, eğer ayıplar teslimden sonra kullanmayla ortaya çıkıyorsa zamanaşımı süresi içerisinde bunların öğrenilmesi ile de kullanılabilir.

İş sahibinin, sözleşmenin feshi hakkını kullanması ile sözleşme geriye etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunların iadesini isteyebilirler.

Eserdeki ayıbın derecesi hakkında mahkeme, tarafların talebi ile bağlı olmayıp, eserdeki ayıbın derecesini ayrıca belirler ve iş sahibinin seçimlik hakkını buna göre değerlendirir.

Somut olaya gelince; her ne kadar mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında yüklendiği edimlerin ayıplı ifası nedeniyle açılan davanın kısmen kabulü ile, 04.05.2018 tarihli bilirkişi raporu ile saptanan 107.000,00 TL'nin davalıdan tahsili yönünde hüküm kurulmuş ise de; sözleşmede, iş bedelinin, 6098 sayılı TBK'nın 480.maddesinde belirtildiği şekilde götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşıldığından, götürü bedelli sözleşmelerde, yüklenicinin hakettiği imalât bedeli, fiziki oran yöntemi ile,

başka bir ifadeyle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanarak saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalı, hesaplamanın eser sözleşmesine konu işin teslim edildiği yıl piyasa rayiçlerine göre yapılması gerekmektedir.

Bu hususlara değinmeyen bilirkişi raporları doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmiş olması Dairemizce yerinde görülmemiştir.

Belirtilen araştırma eksiklikleri nedeniyle davalı avukatının istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının HMK 353(1)-a-6.maddesi gereğince kaldırılması gerektiği konusunda heyetimizce kanaate ulaşılmıştır .

22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6.bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.