İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/2387 K.2021/1376

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.06.2019 gün ve 2018/473 Esas 2019/403 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı ile davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi'nin 13.09.2019 tarih ve 2019/2039 Esas 2019/1621 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen 16.08.2018 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında İzmir Çiğli İlçesi ....

Sokak’ta bulunan ....Yapı Kooperatifi’ne ait A Blokta 28 dairenin sıhhi tesisat işlerinin yapımı konulu taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında üstlendiği işleri projeye uygun olarak ifa ettiğini, karşılığında davalıya 18.04.2012 tarihli 64.900,00 TL tutarlı ve 16.08.2015 tarih 29.500,00 TL tutarlı 2 adet fatura gönderdiğini, itiraz edilmeyen faturaların bir kısmının ödendiğini,

ödenmeyen bakiye 44.000,00 TL alacağın tahsili için girişilen Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2018/1633 Esas sayılı icra takibinin davalının haksız ve kötüniyetli itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen taşeronluk sözleşmesi uyarınca yapım bedelinin KDV dahil daire başına 1.300,00 TL olduğunu, ödeme şeklinin ise “taşeron firmanın alacağının ....

Yapı Kooperatifi’ne olan üyelik ve aidat bedellerinden düşülecektir” şeklinde düzenlendiğini, davacının yapmış olduğu işlerin karşılığının müvekkili firma tarafından kooperatife ödendiğini, davacının kooperatifteki hissesinin hak ve yükümlülükleriyle birlikte 26.02.2014 tarihinde ....’ye devir ettiğini, devir alan .... için müvekkili şirketin ....Yapı Kooperatifi’ne davacının alacağı yönünden ödeme yaptığını, davacı adına yapılan ödemeler ile davacının yapmış olduğu tüm iş bedelinin ödendiğini, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağının kalmadığını savunarak davanın reddine,

alacağın % 20 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 25.06.2019 tarih 2018/473 Esas ve 2019/403 Karar sayılı kararında özetle; "davalı tarafından davacı alacağının 85.000,00 TL kısmının, sözleşme uyarınca davacının kooperatif üyelik borcuna mahsuben kooperatife ödenmiş olduğu, davacının davalı şirketten iki adet fatura toplamı karşılığı 94.400,00 TL alacağından, davalı şirket tarafından davacının üyelik borcuna mahsuben kooperatif ödenen 85.000,00 TL bedelin mahsubu sonucu davacının davalıdan, takip tarihi itibari ile bakiye 9.400,00 TL alacaklı bulunduğu saptanmıştır.

Davacının kooperatif hissesini tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte dava dışı ....’ye 26.02.2014 tarihinde devrinden sonra devir işlemine karşı kooperatif yönetim kurulunun 26.02.2014 tarih 2014/06 sayılı kararı ile işlem yapılması ve taraflar arasında davacının iş alacağının kooperatif hissesini devrettiği kişinin de üyelik borcundan mahsup edileceği konusunda bir anlaşmanın varlığının davalı tarafça kanıtlanamaması karşısında, davalının davacının hissesini devir alan üye ....’nin kooperatif üyelik borcuna mahsuben 31.12.2017 tarihinde yaptığı 25.000,00 TL ödemenin davacının iş alacağından mahsubu yasal ve olanaklı bulunmamış,

davanın 9.400,00 TL bedel üzerinden kısmen kabulüne, yasal koşulları oluşmayan icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 15.08.2019 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişinin fatura bedelleri üzerinden hesaplama yaptığını, sözleşme ve işin mahiyeti dikkate alındığında müvekkilinin alacağının daha fazla olduğunun ortaya çıkacağını, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların dikkate alınmadığını, davalı tarafça yapılan ödemelerin açıklaması olmamasına ve kooperatif kayıtları ile örtüşmemesine rağmen dava konusu fatura bedellerine kooperatife ödenen tüm ücretlerin mahsup edilmesi ve müvekkilinin alacağının bu doğrultuda hesaplanmasının yerinde olmadığını, .... için yapılan ödemelerin ve SGK ödemelerinin dikkate alınmaması gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen 02.08.2019 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında yapılan anlaşma uyarınca davacının kooperatif ödemelerinin davalı şirket tarafından yapıldığını, davacının daha sonra hissesini ....'ye devrettiğini, müvekkiline bu konuda bilgi verilmediği için kooperatife 25.000,00 TL daha ödeme yapıldığını, bu ödemenin sadece davacı için yapıldığını, bu ödemenin de hesaba katılması gerektiğini, 25.000,00 TL ödeme düşüldüğünde davalının borcu olmadığının ortaya çıkacağını, davacının eksik bildirdiği işçilerin ödemelerinin müvekkilince SGK'ya yapıldığını, bu ödemelerin de mahsup edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup davacı yüklenici davalı iş sahibi olup mahkemece 44.000,00 TL alacağa ilişkin davanın 9.400,00 TL bedel üzerinden kısmen kabulüne, yasal koşulları oluşmayan icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

T.T.K.nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” Yine aynı yasanın 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, 507 S.K. hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonr Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanununun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, T.T.K.nun 17.maddesi ile 1463.maddenin yaptığı atıf nedeniyle Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen kriterlere göre davacının tacir sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemenin tacir ayırımı usulüne uygun yapmadığı, ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın bakanlar kurulunca çıkarılacak kararname ile gösterildiğinden, TTK'nın 6102 Sayılı Yasanın 11.maddesine göre, kararnamede belirtilen sınırı aşıp aşmadığının vergi kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile araştırılması ve sonucuna göre görev hususunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden (Asliye Hukuk-Asliye Ticaret) taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurusunun bu nedenle kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6.bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.