İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/2627 K.2021/1556

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.06.2019 tarih ve 2016/105 Esas, 2019/691 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili firmanın rüzgar ölçüm direği montajı ve periyodik bakımı işi ile ilgili olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacının edimlerini yerine getirmesine karşın davalının davacıya bakiye alacağını ödemediğini, müvekkilinin davalıdan alacaklı olmasına rağmen ödenmemesi üzerine İzmir 16. İcra Müdürlüğü 2015/11054 E. Sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını beyanla davalının haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalı firmanın takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacı tarafça açılan dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaları kabul etmediklerini, davalı müvekkili ile davacı arasında 'rüzgar ölçüm direği montajı ve periyodik bakımı 'işinin üstlenilmesi hususunda anlaştıklarını, sözleşme gereği davacıya bir kısım ödeme yaptıklarını, bir süre sonra davacının üstlendiği edimleri yerine getirmediğini, davacının edimlerini eksiksiz yerine getirmemesi karşısında davalı müvekkilinden de eksiksiz yerine getirmesinin beklenemeyeceğini, davacının ibraz ettiği dayanak faturaların tanzim tarihinde henüz bakım yükümlülüğü için öngörülen süreler dolmadığı için faturalara itiraz edilmediğini,

bu nedenle bir süre sonra bakımları yapmayarak üstlendiği edimleri yerine getirmeyen davacının edimlerini eksiksiz yerine getirmemesi karşısında davalı müvekkilinden de eksiksiz yerine getirmesinin beklenemeyeceğini, bakım işi sonucu zorunlu olarak tanzimi gereken raporların celbi ile taraflar arasındaki sözleşmeye dayanak istasyonlarda davacının bakım yaparak edimini yerine getirip getirmediği hususunda mahallinde keşif icrası ile rapor alınmasını talep ederek davanın esas yönü ile reddine, müvekkili şirket aleyhine kötü niyetle takip başlatıldığından,

davacı tarafın % 20 den az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkûm edilmesini talep ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı icra takibinde yaptığı itirazla da icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmiş, yargılama sırasında ise mahkemenin yetkisine itiraz etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 20.06.2019 tarih ve 2016/105 Esas, 2019/691 Karar sayılı kararında özetle; ''...Toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları, ve işin mahiyeti dikkate alınarak delillerin değerlendirilmesinde, tarafların tacir oldukları, rüzgar direk montaj ve bakım işinin taraflar arasında kararlaştırıldığı, davalı defter kayıtlarında bir kısım ödemelerin yer aldığı,

tanık dinletmesi ve yemine ilişkin talebin taraf vekillerinin son celse beyanlarında yer almayıp bu delillere dayanılmadığı belirlenmiş ve davalının işin usulünce yapılmadığı yönünde itirazı olsada davalı defter kaydının, davacı beyanlarını teyit ettiği, başkaca somut delil sunulmadığı, 19/02/2019 tarihli teknik bilirkişi raporunun maddi tespit değil, varsayımsal olduğu,

faturalara süresi içerisinde itiraz edilmediği ve iade faturası düzenlenmediği anlaşılmış ve bu tespitlere itibar ile davanın icra dosyasındaki asıl alacak yönünden davalının ayrıca temerrüde düşürülmemesi nazara alınarak davanın kısmen kabulü uygun görülmüş ve 27.134,50 TL alacak üzerinden takibin devamına, itirazın kısmen iptaline ve bu bedel üzerinden %20 icra inkar tazminatına davalı aleyhine hükmedilmesi uygun görülmüştür...'' gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 02.09.2019 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde.

Davanın, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davası olup, davacının rüzgar direklerini sözleşmede öngürüldüğü şekilde eksiksiz montaj etmediğini, vaad edilen tarihlerde rüzgar direklerinin bakımını yapmadığını, eksiksiz yaptığına ilişkin yargılama kapsamında herhangi yazılı delil de ibraz etmediğini, yargılama sırasında alınan raporda da yapılan işe dair sipariş formu, iş bitirme yazısı gibi belgelere rastlanılmadığı, iş emri ve veya formların da olmadığı,

bakım bedeli hesaplanırken bu belgelerin de incelenerek değerlendirme yapılması gerektiğimin belirtilemesine karşın bilirkişilerin bu ifadeleri dikkate alınmaksızın karar verildiğini, davacının tanzim ettiği faturaların müvekkiline ait defterlerde de kayıtlı olmasının davacının edimini eksiksiz ifa ettiğini kabule yeterli olmadığını, mahkemece davacının montajını ve bakımını sözleşmeye uygun yapmadığının tespitinin sadece yapılacak keşif sonrası alınacak raporla tespitinin mümkün olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi için yasal koşulların da somut olayda oluşmadığın,

dolayısıyla hatalı ve eksik incelemeyle verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. davacı vekili istinafa cevap vermiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında yapılan "rüzgar ölçüm direği montajı ve periyodik bakımı" yapılması işinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

1-Öncelikle davanın temelini oluşturan icra takibinde 27.134,50-TL asıl alacak 1358.21-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.492,71-TL alacak talebinde bulunulmuş, borçlu tarafından takibe itiraz edilmesi üzerine duran takibin devamını sağlamak amacıyla iş bu itirazın iptali davası açılmış, dava dilekçesinin harca esas değer bölümünde 27.134,50-TL asıl alacak gösterilerek bu miktar üzerinden peşin harç yatırılmış ancak sonuç ve istem bölümünde "Dava konusu icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamına" denilerek takipte talep edilen işlemiş faizi de kapsayacak biçimde istemde bulunulmuştur.

Mahkemece dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümündeki bu talep gözetilerek davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Somut olay bakımından sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle davacının talebinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece hakimin aydınlatma ödevi (HMK.'nun 31) çerçevesinde davacıya davası açıklattırılarak davanın harca esas değer bölümünde belirtilen asıl alacağa yönelik olduğunun saptanması halinde dava edilmeyen faiz hakkında hüküm tesis edilemeyeceğinin gözetilmesi.

Davanın, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde olduğu gibi takip talebindeki asıl alacak ve işlemiş faiz toplamından oluşan 28.492,71 TL'ye yönelik olduğunun belirlenmesi halinde ise 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca eksik peşin harç tamamlatılarak yargılamaya devam edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeksizin gösterilen dava değerinin tamamı üzerinden davanın kabulüne karar verilmesine karşın kısmen kabul şeklinde yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir (Yarg.19hd.E: 2018/1396 -K : 2019/4676)(YARG.15.

Hd E:2021/719 -K:2021/1995)(yarg.15. hdE: 2016/3459 -K : 2017/4354).

2-Kabule göre de tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, işin sözleşme ve eklerine, teknik şartlara, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılıp teslim edildiğini ispat külfeti yükleniciye, ödemeleri ispat külfeti ise iş sahibine aittir.

Somut olayda davalı vekili; davacının rüzgar direklerini sözleşmede öngörüldüğü şekilde eksiksiz montaj etmediğini, vaat edilen tarihlerde rüzgar direklerinin bakımını yapmadığını savunmuştur. Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. Taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi ve yapılan bir kısım imalâtlar çekişme konusu değildir. Davacı bakiye iş bedelinin ödenmediğini, davalı eksik yağıldığını, bakımların yapılmadığını iddia etmektedir. Davalı cevap dilekçesinin deliller kısmında keşif ve bilirkişi deliline dayandığı halde mahkemece keşif ve bilirkişi incelmesi yaptırılmamıştır.

Uyuşmazlık konularının çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğininden mahkemece mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman ve deneyimli bilirkişilerden rapor alınmalı, alınacak raporla öncelikle sözleşmenin kapsamı belirlenmeli, daha sonra sözleşme konusu işlerin yapılıp yapılmadığı, kayıtlar, raporlar ile işletme bakım ve onarım kayıtları, sipariş formu, iş bitirme yazısı varsa iş emri ve /veya formların da temini ile davacının varsa davalıdan talep edebileceği sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacak miktarının kalem kalem (bakım, montaj şeklinde) tespiti ile,

bakım bedeli hesaplanırken bu belgelerin taraf defter ve kayıtlarıyla birlikte incelenerek davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği ve bedele hak kazanıp kazanmadığı konusu önceki alınan raporlar da irdelenip çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde yeniden değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu nedenle yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yargılamanın sonuçlandırılabilmesi için, gereken deliller toplanmaksızın ve değerlendirmeler yapılmaksızın karar verilmiş olduğu belirgin olup açıklanan eksiklikler ikmal edilerek sonuca ulaşılması için 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-a-4. ve 352/(1)-a-6. maddeleri uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilerek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.