İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/1050 K.2022/1116

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/02/2020 tarih ve 2017/467 Esas 2020/66 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle;müvekkili şirket ile dava dışı ... A.Ş.'nin yan kuruluşu ...Teknik ile yaptığı anlaşma uyarınca ...

A.Ş.'nin Çiğli ... toplantı odası tadilat işlerini üstlendiğini, tadilat işi kapsamında yer alan iki adet uzaktan kumanda ile açılır kapanır alüminyum cam tavan ve iki adet uzaktan kumanda ile açılır kapanır zip perde yapımı ve montajı işinin alt yüklenici olarak davalı tarafa verildiğini, işin bedelinin KDV dahil 16.500,00 TL olarak kararlaştırıldığını ve bu bedelin müvekkili tarafından 25.10.2016 keşide tarihli ....

Bankası Kıbrıs Şehitleri Şubesinin ilgili çeki keşide edilerek davalı tarafa verildiğini ve çekin süresinde bankadan tahsil edildiğini, ancak davalının işleri eksik ve kusurlu yapması nedeni ile asıl iş sahibi tarafından kabul edilmediğini, bu nedenle müvekkilinin iş bedelini asıl iş sahibinden tahsil edemediğini, davalı tarafa e-posta ve sözlü görüşmelere rağmen olumlu bir netice alınamadığını, eksik ve ayıplı işlerin tespiti konusunda mahkememizin 2016/196 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, tespit sonrası ortaya çıkan hatalar ile mevcut hatalı imalatların sebep olduğu dolaylı zararların da gerçekleştiğini,

açıklanan sebeplerle asıl iş sahibi tarafından sözleşmenin feshedildiğini, davalının üstlendiği işler ve onunla bağlantılı diğer işlerdeki sorunlar sonucunda asıl işverenin işi kabul etmemesi nedeni ile uzun süre hakediş hazırlanamadığını ve müvekkiline ödeme yapılamadığını, ayrıca müvekkili şirketin müşteri kaybettiği ve itibar kaybettiğini, müvekkilinin Karşıyaka 5. Noterliğinin 25.01.2017 tarih, 2477 yevmiye sayılı ihtarname ile sözleşmeden döndüğünü, 16.500,00 TL ödenen bedelin iadesinin, sözleşmenin geçersizliği nedeni ile uğranılan 7.090,00 TL maddi zararın 5.430,00 TL yoksun kalınan kârın ve 30.000,00 TL manevi tazminatın istendiğini,

ancak davalının İzmir 11. Noterliğinin 29.03.2017 tarih ve 3060 yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile talepleri kabul etmediğini bildirerek, 16.500,00 TL ödenen bedelin iadesi, sözleşmenin geçersizliği nedeni ile uğranılan 7.090,00 TL maddi zarar 5.430,00 TL yoksun kalınan kâr ve 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 59.020,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren ticari temerrüd faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri eksik ve hatasız yerine getirdiğini, müvekkilinin haricinde başka firma yahut şahısların imali veya montajının yapılan mal üzerinde oynaması sonucunda bahsedilen kusurların oluştuğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 20/02/2020 tarih ve 2017/467 Esas, 2020/66 Karar sayılı kararında özetle. "MK'nın 24. maddesinde belirtilen esas kurala göre kişisel çıkarları haksız tecavüze uğrayan kimse ancak yasanın gösterdiği hallerde manevi tazminat isteyebilir. TBK'nın 58. maddesi de MK'nın 24. maddesini doğrulamaktadır. Kişisel hakların zarar görmesi sözleriyle kişinin kişiliğe ilişkin olan hakları, diğer bir deyimle kişisel varlığı amaçlanmıştır.

Kişisel hakları, kişinin kendi hür ve bağımsız varlık bütünlüğünü sağlar. Bu hak insanın doğumu ile kazanılan ve kişiliğe bağlı olan bir haktır. Hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve ekonomik çalışma özgürlüğü, şeref, haysiyet ve itibar, ün, ad, sır ve resim hep kişisel varlıklardır.

Şu halde Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesi hükmünce manevi tazminata hükmedilebilmesi ve kişisel yararların hâleldar olması ön şart olarak aranmakta, bu hüküm mal varlığına ilişkin zarar halini kapsamamaktadır. Gerçi mal varlığına yönelen bir eylem az veya çok kişiyi manevi bir üzüntüye düşürebilir. Fakat böyle bir üzüntü TBK'nın 58. ve MK'nın 24. maddesinde korunan kişisel hakların ihlalinden doğan bir eylem niteliğinde değildir.

Dava konusu olayda davalının eksik ve ayıplı imalâtı nedeniyle davacı iş sahibinin ticari itibarının zarar gördüğü gerekçesiyle manevi tazminat istenmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki temel ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanan yapım işi olmaktadır. Manevi tazminata konu edilen eylem malvarlığına yönelen bir nitelik arzetmektedir. Davacı yararına manevi tazminat tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır.

Bu itibarla manevi tazminat isteminin reddine davanın kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 24/03/2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece dava ile ilgili iddialarının görmezden gelerek davayı kısmen kabul kısmen red ettiğini, müvekkili haricinde başka firma veyahut şahısların imali ve montajı yapılan mal üzerinde oynaması sonucunda bahsedilen kusurların oluştuğunu, 3. Kişinin imalata müdahale ettiği yine davacı tarafın tanığının beyanı ile açıkça tespit olunduğunu, videonun yayın tarihinin 29/08/2016 tarihi olduğunu, ürünün sorunsuz ve sessiz bir şekilde çalıştığını,

videonun ürünün montajı yapılan fabrikanın üst kısmına ait olduğu hususu konusunda bir belirsizlik bulunması mümkün olmadığını, ürünün sorunsuz çalıştığı ve üzerinde bir deformasyonun olmadığı da videodan anlaşıldığını, raporun yokluklarında düzenlenmiş olup 3. kişinin müdahale ettiğine ilişkin savunma yapma imkanımız bulunmadığını, müvekkilinin yaptığı işe güvendiği ve ürünü sorunsuz olduğu için işbu videoyu sanal ortamda reklam amaçlı yayınladığını, müvekkil firmadan bağımsız 3. Kişilerin yaptığı tamir/bakım/değişim işlemi neticesinde zarar gören imalatın bedelinin talep edilmesinin yanlış olduğunu,

müvekkilinin montajın kendi üzerine düşen kısmı eksiksiz ve zamanında teslim ettiğini, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteği ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili tarafından verilen 27.05.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece taleplerinin dava dilekçesinde yazılı tutarlara hasredilmiş olduğu gerekçesine dayanılması hukuken hatalı olduğunu, Dava, HMK md. 109 uyarınca açılmış kısmi dava niteliğinde olduğundan, ıslah talebi doğrultusunda karar verilmesi gerekli olduğunu, davalı yanca yapılan iş, süresinde ve tekniğine uygun olarak tamamlanmadığı,

yapılan çatı penceresindeki camlardan bir tanesi çatlamış, bunun değiştirilmesi davalıdan istenmiş, ancak bunun hemen sonrasında iki adet daha camın çatlaması nedeniyle bu camların da değiştirilmesi davalıdan istenildiği, davalının bu konuda da özensiz davrandığını, Asıl işveren davalının hatalı imalatı nedeniyle camların çatlaması karşısında camların yeniden çatlamaması için polikarbon cam kullanılmasını istemiş, çatlayan camların değiştirilmesi davalının sorumlu olduğunu, davalı yanın eylemi sadece işi süresinde ve sözleşmeye uygun tamamlamamak değil,

aynı zamanda tüm süreci özensiz yürütmek ve bu süreçteki tüm uyarı ve bildirimlere rağmen özensiz davranmaktaki ısrarlı tutumu, ayrıca bu ısrarlı özensiz tutumun müvekkil şirkete yönelik yarattığı sonuçlar da eylemin haksızlığını ortaya koyduğunu, bu haliyle müvekkilin ticari itibarının korunmaya değer bir nitelik taşıdığı düşüncesiyle manevi tazminat yönünden verilen red kararının kaldırılarak müvekkil şirket yönünden manevi tazminata hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteği ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereğince; davacı şirketin dava dışı... Firması ile yaptığı sözleşme kapsamında yapımını üstlendiği toplantı odasının uzaktan kumanda ile açılıp kapanan kapılar ve zip perdelerin davalı yüklenici tarafından 16.500 TL bedel karşılığında yapımı konusunda anlaşma olduğu, buna göre yüklenicinin işi tamamlayıp teslim ettiği, ancak bir süre sonra davacı iş sahibinin fesih bildirimi yaparak işi üçüncü kişi firmalara yeniden yaptırdığı, iş bedelinin yükleniciye iş sahibi tarafından ödendiği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; yapılan işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, ayıplı olması halinde bu ayıbın yükleniciden mi yoksa davacı tarafın üçüncü kişilere yaptırdığı imalattan mı kaynaklandığı, bu anlamda davacının sözleşmeyi tek taraflı feshinde haklı olup olmadığı ve maddi- manevi zarar isteklerinde bulunup bulunamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Mahkemece; "yüklenicinin yaptığı işin ayıplı olduğu, bu ayıbın davalı yükleniciden kaynaklandığı, buna göre davacı iş sahibinin tek taraflı feshinin haklı olduğu, dolayısıyla işin üçüncü kişi firmalara yaptırılması nedeniyle oluşan menfi zarar ile işin yapılmamasından kaynaklanan müspet zarar toplamından oluşan maddi tazminatı istemeye hakkı olduğu, ancak davacı isteğini delil tespitindeki miktara hasrettiği için bu miktarda tazminat verilmesi gerektiği, manevi tazminatın ise yasal koşullarının oluşmadığı" gerekçesiyle, maddi tazminat davasının kısmen kabulüne, manevi tazminat davasının reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan ilk derece mahkemesi kararının; "yapılan işin niteliğine, ayıplı olması veya yüklenicinin temerrüdü halinde kişilik haklarını etkileyen bir durum olmamasına göre manevi tazminatın yasal koşullarının oluşmadığı" yönündeki gerekçesi doğru ise de, maddi tazminat isteği yönünden kararın aşağıda açıklanan tespit ve nedenlerle usul ve yasaya uygun olmadığı ve dairemizce kaldırılması gerektiği değerlendirilmiştir:

1-Davalı gerçek kişi olup, tacir sıfatı bulunup bulunmadığının yargılama aşamasında araştırılmadığı, davacı ticaret şirketi olarak tacir olsa da, aralarındaki işin ticari bir iş değil eser sözleşmesi olması nedeniyle her iki tarafın tacir olması ve yapılan işin her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerektiğinin gözetilmediği, buna göre yargılamanın her aşamasında değerlendirilmesi gereken mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun değerlendirilmediği görülmüştür.

2-Dava konusu eserin yapıldığı yerde mahkemece bizzat keşif yapılmadığı, kök rapor ve ek raporda tarafların ticari defterlerinin incelenmesi ile yetinildiği, ikinci ek raporda ise bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle inceleme yaptırıldığı, davalı tarafça dosyaya sunulan ve eserin yapılış aşamalarını gösterdiği iddia olunan CD görüntülerinin yeterince incelenip irdelenmediği anlaşılmıştır.

3-Davacının sözleşmeyi tek taraflı feshinin haklı olduğu yönündeki mahkeme tespitinin bilirkişi raporlarındaki tespitlere ve davacı yanın beyanlarına göre yapıldığı, bu konuda dinlenen taraf tanıklarının karşılıklı beyanlarının yeterince tartışılmadığı, eser kurulumunu gösterdiği söylenen CD görüntülerinden bu anlamda yararlanılmadığı, feshin haklı olduğu konusunun kararda uygun bir şekilde gerekçelendirilmediği belirlenmiştir.

4-Mahkemece "maddi tazminat yönünden ıslahla istenen miktarın verilmeyeceği, davacının isteğini delil tespitindeki miktara hasrettiği" gerekçesiyle, maddi tazminat isteğinin dava dilekçesindeki miktara göre verilmesi de, HMK'nın 107.maddesi çerçevesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açıldığı anlaşılan eldeki belirsiz alacak davasında hatalı olmuştur.

5-Davacı yanın sözleşmedeki tek taraflı feshinin haklı olduğunun kabulü halinde bile, davacı yan müspet zarar isteğinde bulunamayacağından, mahkemenin müspet zarar niteliğinde olan yoksun kalınan kar tazminatına hükmetmesi de doğru olmamıştır. BK.'nun 108/2 maddesine göre; borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemediği takdirde, akdin hükmünü kaybetmesinden dolayı alacaklının uğradığı zararı tazminle yükümlüdür. Davacı tarafça akdin fesh edildiği davalıya bildirildiğine göre sözleşmenin ifa edilememesi nedeniyle yoksun kaldığı kazanç anlamındaki müspet zararı talep edemeyip ancak ödemiş olduğu bir bedel varsa iadesini ve fesih dolayısıyla uğramış olduğu zararını, diğer bir deyişle menfi zararını isteyebilecektir. (Yargıtay 11.HD 2006/8368 E. 2007/671 K. )

6-Son olarak; hükme esas alınan bilirkişi raporlarının HMK.'nın 267.maddesine aykırı olarak oluşturulan (2 kişi) bilirkişilerce düzenlenmesi ve yukarıda açıklandığı şekilde içerik olarak da denetime elverişsiz olmaları doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:

1-Öncelikle; davalının tacir sıfatının bulunup bulunmadığının, ilgili ticaret odası, vergi dairesi, esnaf ve sanatkarlar odası gibi birimlere yazılar yazılarak araştırılması, söz konusu birimlerdeki kayıtlara göre tacir olmadığının belirlenmesi halinde, nispi ticari davalarda; hem her iki tarafın da tacir olması, hem de yapılan işin iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanması gerektiği (Yargıtay 5.HD 2020/9342 E.2020/10016 K., 15.HD 2014/7329 E. 2015/460 K.) ve bu durumda davanın ticari bir dava olmayıp genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiğinin ve mahkemenin görevi hususunun gözetilmesi,

davalının tacir olduğunun anlaşılması halinde ise, yapılan işin iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığı da değerlendirilmek suretiyle davanın ticari dava olduğunun kabulü halinde işin esasına girilerek yargılama yapılıp karar verilmesi,

2-Bu aşamadan sonra, mahkemenin görevli olduğu kanaatine varılması halinde.

HMK'nun 267.maddesine uygun 3 kişilik bir bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle yerinde keşif yapılarak; gerekirse duruşmada dinlenen taraf tanıkları da bizzat görgüye dayalı bilgilerini aktarmak için keşif yerinde dinlenerek ve özellikle davalı tarafça dosyaya sunulan "eserin kurulumunun öncesi ve sonrasını gösterdiği" iddia edilen CD görüntülerinin içeriği de bilirkişilerce izlenip, çözümlenip irdelenip değerlendirilerek,

"ayıplı olduğu tespit edilen eserin bu ayıbının gerçekten davalı yükleniciden mi, yoksa davacı tarafça üçüncü kişi firmalara yaptırılan işlerden mi kaynaklandığı" konusunu açıklığa kavuşturan dayanaklı, gerekçeli rapor düzenlettirilmesi, buna göre davacının tek taraflı feshinin haklı bir fesih olup olmadığının mahkemece değerlendirilip belirlenmesi,

3-Bu belirlemeden sonra; maddi tazminat ile ilgili hüküm kurulurken, davacı tarafın ıslah ile arttırıp usulünce harçlandırdığı miktarın istek olarak dikkate alınması, ayrıca tek taraflı fesihte sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle müspet zarar istenemeyeceğinin, ancak menfi zarar talep edilebileceğinin, haklı feshin tespiti halinde de bunun da hükümde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmesi ve bu açıklamalara uygun bir karar verilmesi olmalıdır.

22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.