İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1558 K.2021/1450

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.07.2021 tarih ve 2021/225 D.iş Esas, 2021/225 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin talep eden avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nin 23.09.2021 tarih ve 2021/1016 Esas, 2021/814 Karar sayılı görevsizlik kararı ile. İzmir 17. Hukuk Dairesi'ne gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 14.10.2021 tarih ve 20221/1925 Esas, 2021/1418 Karar sayılı görevsizlik kararı ile de dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Talep eden avukatı tarafından verilen 06.07.2021 tarihli ihtiyati tedbir istemli dilekçesinde özetle; davalı yanın 15 iş günü içerisinde edim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, sözleşme tarihinin 01.07.2020 olmasına rağmen faturanın 28.06.2021 tarihinde gönderilmiş olduğunu, sözleşme içeriği ile sınırlı olarak bono tanzim edilmiş olmasına rağmen 15.10.2020 tarihli ilk bononun dahi halihazırda takibe konulmamış olduğu ve müvekkiline resmi yahut gayri resmi hiçbir ihtarnamenin gönderilmemiş olması dikkate alındığında davalı yanın haksız kazanç temin etme amacı ile hareket ettiğini ortaya koyduğunu, davalı yanın işbu bonoları takibe koyması halinde müvekkili açısından telafisi imkansız zararlara neden olacağını beyan ederek ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 07.07.2021 tarih ve 2021/225 D.iş Esas, 2021/225 Karar sayılı kararında özetle; "...Her ne kadar ihtiyati tedbir isteyen tarafından taraflar arasında imza altına alınan 01/07/2020 tarihli sözleşme doğrultusunda aleyhine tedbir istenene 11 adet senet verildiği , aleyhine tedbir istenen tarafından sözleşme edimlerinin yerine getirilmediği ve senetlerin bedelsiz kaldığından bahisle senetler ile ilgili yapılabilecek icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilmiş ise de talep konusu edilen senetler ile ilgili henüz yapılmış bir icra takibi bulunmadığı ,

ihtiyati tedbir isteyenin bu talebi ile ilgili ancak icra takibi yapıldıktan sonra değerlendirme yapılabileceği, bu aşamada bu talebe ilişkin bir karar verilemeyeceği, incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, talep ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Talep eden avukatı tarafından verilen 16.07.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; karşı tarafın yazılımın kurulumunu yapmadığını davalı tarafın hiç ihtar da göndermediğini, bunlar takibe konarsa mağdur olacaklarını, İİK 72/2 maddesi uyarınca icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkemenin teminat mukabilinde icra takibinin durdurulmasını ve ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, İstem, ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin değişik iş kararının istinafen incelenmesi talebidir.

Somut olayda, talepte bulunan vekili, taraflar arasında 01.07.2020 tarihli yazılım satış sözleşmesi yapıldığını, ödeme için sözleşmenin 4. maddesi uyarınca toplam 11 adet senet verildiğini, davalı tarafın 15 günlük süresi içinde edimini yerine getirmediğini, sözleşme bedelinin toplan 11.210 Dolar olduğunu, davalı tarafından 28.06.2021 tarihli faturanın gönderildiğini, davacı tarafından faturaya itiraz edildiğini, bunun üzerinden 1 yıl geçtiğini, menfi tespit ve sözleşmenin iptali talepli dava ikame edileceğini, bu işin ticari olması sebebiyle ara buluculuğa başvuracağını belirterek İİK 72/2 maddesi uyarınca öncelikle teminatsız,

olmadığı takdirde teminatlı olarak teminat amacıyla verilen 11 bono hakkında icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkeme ise ihtiyati tedbir istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş, karara karşı talepte bulunan vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Mahkeme bonoların takibe konmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

Kıymetli evrak ve bu bağlamda bir kambiyo senedi olarak bono, içerdiği hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülemediği ve başkalarına da devredilemediği vasıflı ve soyut bir borç ikrarıdır ( 6102 s. TTK m.645 ve Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 2.b., Ankara 1997, s.975. Kınacıoğlu, N.: Kıymetli Evrak Hukuku, 5.b., Ankara 1999, s.247). Bononun keşidecisi bonoda gösterdiği belirli bir bedeli kayıtsız ve şartsız olarak bizzat ödemek konusunda soyut bir taahhütte bulunmaktadır.

Soyutluk (mücerretlik) ise senedin içerdiği hakkın doğumuna sebep olan temel hukuki ilişkinin senet metninden anlaşılamaması anlamına gelir. Soyutluğun senede yüklediği ilk özellik, hamilin artık senette gösterilen alacağın alacaklısı olduğu konusunda, senetten başka bir delil sunmasına gerek bulunmaması; alacağını sadece bu senetle ispatlayabilmesidir (Öztan, s.173. Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 15.b., İstanbul 2001, s.25).

İİK 72/2 maddesinde icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararının alacağın %15'den az olmamak kaydı ile teminat karşılığında verilebileceği belirtilmiş olup alınacak teminat miktarı konusunda mahkemeye takdir hakkı tanınmıştır.

Talepte bulunan vekili tarafından henüz menfi tespit davası açılmamış olup ortada açılmış bir menfi tespit davası ve icra takibi olmadan ihtiyati tedbir istemi talep edilmesi yasaya aykırı olmakla, ilk derece mahkemesi tarafından talebin reddine karar verilmesi gerekirken karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi İ.İ.K 72. madde kapsamına aykırı olup bu şekilde hüküm tesisi kamu düzenine de aykırılık teşkil etmekle resen dikkate alınması gerektiğinden talep eden vekilinin istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca kabulüne ancak kararın niteliğine göre yargılama giderlerinin talepte bulunan üzerinde bırakılmasına dair karar verilmesi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde; "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, talep eden avukatının yapmış olduğu istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına dair Dairemizce yeniden karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.