İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1673 K.2021/1537

İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/478 Esas sayılı dosyasından verilen 18.10.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 26.07.2021 tarihli ihtiyati haciz istemli dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı şirket ile davalı yüklenici şirket arasında, müvekkili firmanın ....

AVM'de bulunan .... isimli iş yerinde taşeronluk sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile davacı şirketin sözleşme ve ekinde belirtilen birtakım tamirat ve tadilatları anahtar teslimi olarak yapmayı üstlendiğini ve akdi ilişkiye göre işlerin anahtar teslim tarihi 26/03/2021 olarak belirlendiğini, taraflar arasındaki akdi ilişkide işin bedelinin götürü usulde 900.000,00- TL olarak kararlaştırıldığı,

müvekkil şirket tarafından davalı yana bu iş karşılığı yine dilekçemiz ekinde sunduğumuz 30/06/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/06/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/06/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/06/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/06/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/07/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/07/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/07/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/07/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/07/2021 ödeme tarihli 50.000,00- TL bedelli, 30/08/2021 tarihli 225.000,00- TL bedelli,

30/08/2021 tarihli 25.000,00- TL bedelli, 30/09/2021 tarihli 100.000,00- TL bedelli, 30/09/2021 tarihli 50.000,00- TL bedelli 14 adet çek verildiğini, böylece sözleşme bedeli olan 900.000,00- TL'nin davalı yükleniciye defaten ödendiğini, diğer yönden davalı firmanın talebi üzerine 12.000,00- TL nakit ödemenin de yapıldığını, davalı yüklenici tarafından işin teslim tarihi olan 26/03/2021 tarihinde sözleşme gereği anahtar teslimi bitirilip teslim edilmesi gereken işin müvekkile teslim edilmediğini, yapılan inceleme ve araştırmada da birçok ayıplı ve eksik imalatın olduğunun belirlendiği,

müvekkil tarafından yapılan anlaşmaya güven ile AVM idaresine iş yerinin süresinde açılacağının bildirildiği, açılış taahhüdünde bulunulduğu, davalı yüklenici tarafından sözleşmeye uygun davranılmadığı, taahhüt edilen işlerin gereği gibi yapılmadığı,

ayıp ve eksik işler sebebiyle müvekkilinin zararına sebebiyet verildiğini, eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi amacıyla davalı nezdinde yapılan tüm girişimlerin sonuçsuz kaldığını, müvekkilinin AVM idaresine yaptığı açılış taahhüdünü yerine getirmek için kendi imkanları ile eksik işleri tamamladığını, ayıplı imalatları ise düzelttiğini, eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması bedeli için taşeron firma ile yapılan anlaşma gereği ödenmek zorunda kalınan 200.000,00- TL ve 900.000,00- TL iş bedelinden talep üzerine ayrıca ödemek zorunda kalınan 12.000,00- TL olmak üzere 404.250,00- TL olduğu,

bu miktar bedelin tüm girişimlere rağmen tarafımıza ödenmediği için müvekkil şirketin davalı yanın kusurlu hareketleri ile zarara uğradığını, müvekkili şirket tarafından davalı şirkete çekilen ihtarnameye rağmen sonuç alınamadığını, arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğini beyanla, fazlaya ilişkin tüm dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, HMK 107. maddesi uyarınca ileride alacağın varlığı, niteliği,

miktarı ve davalının sorumluluğu tam ve net olarak belirlendiğinde talep belirler dilekçe sunmak ve harcı ikmal etmek kaydıyla şimdilik 404.250,00- TL belirsiz alacağın Karşıyaka 1. Noterliğinin 28 Nisan 2021 ve 05289 yevmiye no'lu temerrüt ihtarnamesinin davalıya tebliğinden itibaren verilen 7 günlük sürenin dolduğu tarihten itibaren işleyecek T.C.

Merkez Bankasının kısa vadeli mevduata işlettiği en yüksek avans faizi ile birlikte davalı ....'den tahsili ile müvekkili ....'ye verilmesine, ileride telafisi güç zararların önlenmesi ve müvekkilinin alacağını tahsilde güçlük çekmesinin engellenmesi amacıyla İİK 257 vd. maddeleri uyarınca davalı .... 'den dava konusu alacağa yetecek kadar menkulü gayrimenkul, araç kaydı, banka ve finans kuruluşlarındaki hesapları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi 2021/478 Esas sayılı dosyasından verilen 28.07.2021 tarihli tensip ara kararının 10. maddesinde; "...10-Davacı vekilinin ihtiyati haciz isteminin, dosya içeriğine, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirmesine ve sunulan delil ve belgelerin tek taraflı tanzim edilmiş olmasına göre, İİK'nun 257.maddesinde öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden REDDİNE,..." şeklinde karar verilmiş, davacı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, dairemize gönderilen dosyaya ilişkin olarak, dairemizin 13.10.2021 tarih ve 2021/1469 Esas, 2021/1276 Karar sayılı kararı ile,

ilk derece mahkemesince verilen tensip ara kararının gerekçeli ara karar olarak yazılması ve taraflara tebliğinin sağlanması ile istinaf kanun yoluna başvuran davacı avukatı tarafından eksik yatırılan 38,40 TL istinaf karar harcı konusundaki eksikliklerin tamamlanması için geri çevirme kararı verildiği, ilk derece mahkemesince eksikliklerin tamamlanarak, dosyayı tekrar dairemize gönderdiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 2021/478 Esas sayılı dosyasından verilen 18.10.2021 tarihli ara kararında özetle; "...Talep, İİK.'nun 257 vd.madde hükümlerine göre yapılmış ihtiyati haciz istemine ilişkindir.

İİK'nın 257/1. maddesi gereğince rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Buradaki ispat, esas davadaki gibi tam bir ispat değildir.

Davacı vekilinin ihtiyati haciz isteminin, dosya içeriğine, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirmesine ve sunulan delil ve belgelerin tek taraflı tanzim edilmiş olmasına göre, İİK'nun 257.maddesinde öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 11.08.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Sayın mahkemece 28/07/2021 tarihli tensip tutanağı 10 no'lu ara kararı ile soyut gerekçeler ile ihtiyati haciz talebimiz reddedilerek alacağımız tamamıyla teminatsız hale getirilmiştir. YEREL MAHKEME TARAFINDAN TEK TARAFIN İMZASINA HAVİ EVRAK SUNULDUĞU BEYANINA KATILMAMIZ MÜMKÜN DEĞİLDİR. ZİRA TUTANAK BAŞLIKLI EVRAKTA MÜVEKKİLİN SADECE ÇALIŞANLARI OLMADIĞI GİBİ, İŞİN MİMARI, İŞTEN ANLAR DIŞARDAN KİŞİ VE DAVALI .... FİRMASININ PERSONELİ DE İMZA SAHİBİDİR. HATTA TUTANAK FİRMA SAHİBİ HUZURUNDA TUTULMUŞTUR.

Şunu belirtmek gerekir ki icra kabiliyeti olmayan yargı kararı anlamsız bir yargı kararıdır. O halde mahkemece nihayetinde verilecek hükmün icra kabiliyetini koruyucu tedbirlerin de alınması gerekir. Sadece konunun yargılamayı gerektirmesi ihtiyati haciz talebimizin reddi gerekçesi yapılamaz. Dosyaya sunduğumuz kayıt ve belgeler de tek taraflı tanzim edilmiş kayıt ve belgeler olmayıp sözleşmeye aykırılık mevcut kayıt ve belgeler ile sabittir.

Diğer yönden müvekkilin mahkemeye haksız ihtiyati haciz aldırmış olması halinde karşı tarafın uğrayacağı zararları tazmin etmek için müvekkil aleyhine yargısal yollara başvurma hakları mevcuttur. Bu itibarla mevcut, soyut ve gerekçesiz ihtiyati haciz talebimizin reddine ilişkin karar haksız ve yersiz olup adalet duygularını da incitecek şekildedir. Tarafımızdan istinaf yoluyla bu kararın düzeltilmesi başvurusu yapmak dışında başkaca bir çözüm yolu kalmamıştır.

Açıklanan nedenlerle işbu ihtiyati haczin reddine karşı istinaf talebimizi içerir dilekçenin sunulması zarureti hasıl olmuştur. ,..." ifadelerini içeren gerekçelerle yasal süresi içinde mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında;HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257. maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1–Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2–Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”;

258. maddesinde, “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyatî haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.”

265. maddesinde ise. “Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuruyla yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan belirsiz alacak davası, istem ise ihtiyati haciz isteminin mahkeme tarafından reddine ilişkin ara kararının istinafen incelenmesi talebidir.

Somut olayda davacı şirket, davalı şirket ile restoran tadilatı ve tamiratı için götürü 900.000,00 TL bedelli eser sözleşmesi imzalandığını, davalı yükleniciye 14 çek ve 12.000,00 TL elden verildiğini, davalı yüklenicinin süresi içinde bitirmediğini, eksik ve ayıplı iş yapıldığını, davalıya ihtar çekildiğini, eksik kalan, ayıplı işlerin davacı tarafından başka firmalara yaptırıldığını belirterek 404.250,00 TL üzerinden belirsiz alacak davası açmış, ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiş, mahkeme tarafından ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiş, mahkeme tarafından ihtiyati haciz isteminin reddine karar verilmiş,

karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davada ara buluculuk şartı yerine gelmiştir. Davalı vekili, davacının eşinin iş yapmayı engellediğini, gecikmenin malların gecikmesinden de etkilendiğini, davacının eşinin sözleşme feshedilmeden başkaları ile anlaştığını belirtmiş ve davanın reddini istemiştir

Dava dilekçesinde eksik ve ayıplı işler kalem kalem belli edilmemiş, mahkeme konunun yargılamayı gerektirdiği, yaklaşık ispat haklılığının sübuta ermediği gerekçesiyle ihtiyati haciz isteminin reddine karar vermiştir.

Konu yargılamayı gerektirdiği için, yaklaşık haklılığı ortaya çıkacak belgeler olmadığı ve İ.İ.K 257. Maddesinin aradığı yasal koşulların mevcut olayda bulunmaması nedeniyle ilk derece mahkemesinin verdiği karar usul ve yasaya uygun olup istinaf isteminin HMK 353 (1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.