İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1902 K.2022/186

İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.10.2018 gün 2016/941 Esas 2018/978 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, davacı avukatı ve davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen 25.07.2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin taraflar arasındaki 24/11/2012 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ve ihtarnameye rağmen ödenmeyen alacaklarının tahsili bakımından İstanbul 9.İcra Müdürlüğünün 2015/9545 Esas sayılı takip dosyası üzerinden davalı aleyhinde icra takibi başlattıklarını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; icra takibine konu edilen alacağın davacının ödemekle yükümlü olduğu damga vergisinden kaynaklandığını, davacının bu davaya açmakta hukuki bir yararının olmadığını, üstelik müvekkilinin yaptığı ödemeler nedeni ile alacaklı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 04.10.2018 gün ve 2016/941 Esas 2018/978 Karar sayılı kararında özetle; Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul 9.İcra Müdürlüğünün 2015/9545 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.724,06 TL asıl alacak üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağın yıllık % 9'dan az olmamak üzere yasal faiz uygulanmasına, hüküm altına alınan hüküm altına alınan itirazlı alacak likit vasıflı olduğundan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 17.12.2018 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi'nin kısa kararda gecikme zammı yönünden bir hüküm oluşturmadığını, gerekçeli kararda açıklamalar kısmında gecikme zammı ile ilgili değerlendirme yapıldığını, vekalet ücreti ve 7.724,06 TL üzerinden % 20 icra inkar tazminatı takdirinin hatalı olduğunu, davanın tam kabulü ile bu miktar üzerinden % 20 icra inkar tazminatı ve vekalet ücreti takdir edilmesini talep etmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen 24.09.2019 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; sözleşmede damga vergisinin taşerona ait olduğunun açıkça düzenlendiğini, İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/984 Esas sayılı dosyası ile bağlantı olduğu halde birleştirme taleplerinin kabul edilmediğini, bilirkişi raporunun yeterince incelenmediğini, bilirkişinin defteri kebir ve yevmiye defterini incelediğini, envanter defteri ile muavin defterinin incelenmediğini, eksik inceleme bulunduğunu, % 20 icra inkar tazminatı için gerekli yasal şartlarının oluşmadığını, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

İstanbul 9.İcra Müdürlüğünün 2015/9545 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... Şti. vekili tarafından borçlu ... A.Ş aleyhine 12.483,09 TL asıl alacak, 590,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.073,02 TL'nin (4.758,02 TL pişmanlık zammı, 7.724,06 TL damga vergisi alacağı=12.483,09 TL ) tahsili için icra takibine başlandığı, borçlunun yetki ve borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklı vekilinin borçlunun yetki itirazını kabul etmesi üzerine, dosyanın İzmir 12.İcra Müdürlüğünün 2015/16643 Esas sayılı takip dosyası üzerinden yürütüldüğü, dosyada masraf bulunmaması nedeniyle borçluya ödeme emri çıkarılmadığı görülmüştür.

İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/984 Esas sayılı dosyası içeriği dikkate alındığında davalar arasında fiili ve hukuki irtibat olmadığı, HMK'nun 166 ve devamı maddeleri uyarınca davaların birleştirilerek görülmesinde zorunluluk bulunmadığı, bu davanın sonucunun İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/984 Esas sayılı dosyasının sonucunu doğrudan etkilemeyeceği, davalı vekilinin dava dosyalarının birleştirilerek birlikte görülmesi gerektiği yönündeki istinaf itirazlarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 24/11/2012 tarihli eser sözleşmesinin 43.maddesine göre damga vergisinin ne şekilde ödeneceğinin belirtilmiş olduğu, bu belirlemeye göre davacının % 50, davalının % 50 oranında damga vergisinden sorumlu olduğu, damga vergisinin davalı işveren tarafından maliyeye ödenmesinin kararlaştırıldığı, damga vergisinin ödenmesi halinde davacının hesap edilen % 50 damga vergisinin davacının hakedişinden mahsup edileceğinin öngörüldüğü ancak işveren davalının süresi içinde damga vergisini yatırmadığı bu sebeple pişmanlık zammına sebebiyet verdiği, damga vergisinin tamamının ve pişmanlık zammının davacı tarafından ödendiği,

verginin zamlı olarak ödenmesine davalı sebebiyet verdiğinden % 50 damga vergisi 7.724,06 TL, 4.758,02 TL gecikme zammından davalının sorumlu olduğu, takibe konu alacağın likid olup hesaplamayı gerektirmediği anlaşılmakla, davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

İcra takibi öncesi davacı tarafça davalı tarafa gönderilen ihtarnamede; talep edilen alacak miktarının belirtilmemesi nedeniyle davalı tarafın icra takibi öncesi temerrüde düşmediği, bu nedenle davacı tarafın takip öncesi dönem için 590,93 TL işlemiş faizi talep edemeyeceği kanaatine varılarak 590,93 TL işlemiş faiz alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı avukatı ile davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesi gereğince kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.