İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/618 K.2021/610

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/469 Esas sayılı dosyasından verilen 21.12.2020 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 03/12/2020 tarihli ihtiyati haciz talepli dilekçesinde özetle; Davalının cevap dilekçesinde dosyaya mübrez sözleşmeyi ve sözleşmeden doğan borcu ikrar ettiğini ancak ifanın Covid-19 salgını nedeniyle gerçekleştirilemediğini ifade ettiğini, bu nedenle davalının borca yetecek miktarda menkul, gayrimenkulleri ile 3. Şahıslardaki hak ve alacaklarının, karşı yan dinlenmeden ve öncelikle teminatsız ya da mahkememiz aksi kanaatte ise bir teminat karşılığı ihtiyaten haczine karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davacı avukatının ihtiyati haciz istemli dilekçesine karşı, davalı tarafça herhangi bir yanıt dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 2020/469 Esas sayılı dosyasından verilen 21.12.2020 tarihli ara kararında özetle; "...Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın devam ettiği, davanın belirsiz alacak davası veya kısmi dava olarak mı açıldığı hususunda davacı taraf vekilinin 21/12/2020 tarihli duruşmada dava dilekçesinin talep sonucuna ilişkin beyanda bulunmak üzere süre talep ettiği dolayısı ile talep edilen hususun ve miktarın dahi henüz belirli olmadığı gibi, davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yargılama neticesinde karara bağlanacağı;

belirtilen nedenlerle, bu aşamada alacağın varlığı ve miktarı ile muaccel olup olmadığı hususlarının yargılamayı gerektirdiği, dosya kapsamına göre 21/09/2020 tarihli ara karar sonrası ara kararın kaldırılmasını veya değiştirmesini gerektirir herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmakla ihtiyati haciz talebinin reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 12.01.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; ''...Yukarıda esas numarası yazılı dosyanın 21.12.2020 ara karar tarihli duruşması uyarınca ihtiyati tedbir talebi hakkında ara karar kurularak değerlendirilmesine karar verilmiştir. Karar gereği ihtiyati tedbire ilişkin karar verilmiş olup tarafımıza 28.12.2020 tarihinde e-tebligat yöntemi ile tebliğ edilmiştir. Anılı ara kararda "....

Dosya kapsamı ve delil durumuna göre alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiği, yaklaşık ispat koşulunun yerine getirilmemiş olması nedeniyle ve ....taraflar arasındaki uyuşmazlığın devam ettiği, davanın belirsiz alacak davası veya kısmi dava olarak mı açıldığı hususunda davacı taraf vekilinin 21.12.2020 tarihli duruşmada dava dilekçesinin talep sonucuna ilişkin beyanda bulunmak üzere süre talep ettiği dolayısıyla talep edilen hususun ve miktarın dahi henüz belirli olmadığı gibi, davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yargılama neticesinde karara bağlanacağı;

belirtilen nedenlerle, bu aşamada alacağın varlığı ve miktarı ile muaccel olup olmadığı hususlarının yargılamayı gerektirdiği, dosya kapsamına göre 21.09.2020 tarihli ara karar sonrası ara kararın kaldırılmasını veya değiştirmesini gerektirir herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmakla ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir." Anılı tedbir talebine karşı istinaf nedenlerimizi sunarız. Şöyle ki;

1-)Anılı kararda öncelikle davanın belirsiz dava mı yoksa kısmi dava mı olduğuna ilişkin açıklamanın yapılmadığı, talep miktarının ne olduğunun bilinemediği gibi sebeplerle ihtiyati haciz talebimiz reddedilmiştir. Ancak tarafımızın mahkemeye sunduğu 07.01.2021 tarihli dilekçemizde davamızın kısmi dava olduğu alacak miktarının 440.000,00-TL olduğu ve müvekkile ödenmediği belirtilmiştir. Alacak miktarı ve talebimiz dosya içerisinden açıkça anlaşılmaktadır. İşbu nedenle davanın belirsiz mi kısmi mi olduğunun belirli olmaması nedeniyle ihtiyati haciz talebimizin reddine dair karar verilmesini kabul etmiyoruz.

2-)Ara kararda bir diğer red nedeni olarak yaklaşık ispat koşulunun yerine getirilmediğinden bahisle ihtiyati haciz talebimiz reddedilmiştir.

Ancak anılı da karşı yan ile müvekkil arasında akdedilen sözleşmeler, karşı yanın dervrini gerçekleştirdiği araç ve taşınmaz olması, karşı yanın müvekkile vermiş olduğu teminat mektubu ve karşı yanın buna ilişkin herhangi bir ödeme ya da sözleşme hükümlerini yerine getirmemesi dikkate alındığında müvekkilin alacağı için yaklaşık ispat koşulunun oluştuğu ortadadır. Kaldı ki yukarıda belirtildiği üzere davalı yan müvekkile alacakları için teminat senedi vermiştir.

Buradan da müvekkilin alacaklarını alamadığı ve müvekkilin zarara uğradığı ortadadır. İşbu nedenle alacağı teminat mektubu ile de garanti altına alınmış müvekkilin yaklaşık ispat koşulunu sağlamadığından bahisle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi hukuka aykırı olup istinaf yoluna başvuru zorunluluğu hasıl olmuştur.

3-)Yerel mahkemece her ne kadar yeterli kanaat oluşmadığından ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilse de bilindiği üzere ihtiyati haciz ihtiyati, tedbir gibi geçici hukuki korumalarda yaklaşık ispat ölçüsü aranacaktır. Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur. ''Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir...

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.'' İşbu sebeple ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle anılı dava kısmi dava olarak 100.000,00-TL miktarlı derdest edilmiştir. Müvekkilin alacaklarının ödenmediği ve sözleşme hükümlerine riayet edilmediği ortadadır. Müvekkilin alacaklarına karşılık müvekkile davalı yan tarafından teminat senedi dahi verilmiştir. Müvekkilin alacaklarının ödenmediğine ilişkin davada yaklaşık ispat koşulu davalının müvekkile verdiği teminat senedi ile ortadadır. İşbu nedenle Anılı ihityati haciz talebinin reddine karşı istinaf kanun yoluna başvuru zorunluluğu hasıl olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; 21.12.2020 tarih ve 2020/469 Esas sayılı ara kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurumuzun kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, ihtiyati haciz talebimizin kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257.maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1–Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2–Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”;

258.maddesinde, “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyatî haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.”

265.maddesinde ise. “Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuruyla yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Somut olayda.

Davacı şahıs şirketi olup, davalının yüklendiği inşaat işinde dekarasyon ve dış cephe kaplamaları işi karşılığında 513.000,00 TL bedel ile anlaştıklarını, işlerin yapıldığını keşif ile görülmesini istedikleri, ancak fotoğraf sunduklarını, sayılan işlerin tamamlandığını ancak davalının revize edilen muaccel 580.000,00 TL karşılığında, belirtilen 1 arsa 2 daire olmak üzere 3 taşınmaz ve arabayı belirtilen alacak karşılığında davacıya devretme taahhüdünde bulundukları hususunun ..... ekledikleri sözleşmeden anlaşılacağını, devredilecek 2 daire için ise ".....

İnşaat daire satış sözleşmesi ve özellikleri" başlıklı 09.08.2019 tarihli sözleşme incelendiğinde, inşaatın ruhsatının alınmasından itibaren en geç 18 ay içinde müteahhit olarak yapımını üstlendikleri her 2 dairenin devrini kabul ettiğini, ancak 318 ada 8 sayılı parseldeki taşınmazın ruhsatının 31.12.2018 tarihinde tamamlandığı halde dairenin devredilmediği, 405 ada 1 sayılı parselin ise ruhsatının iptal edildiğini belirterek 2 dairenin karşılığı alacakları 440.000,00 TL'nin muaccel olduğundan bahisle ihtiyati haciz isteminde bulunduğu,

davalılar vekilinin sözkonusu inşaatların %100 tamamlanmadığından arsa sahiplerinin mülkiyeti devretmediklerinden dairelerin taraflarına geçmeyen mülkiyeti devretmedikleri, borcu ödeme konusunda temerrüde düşmediklerini iddia etmişler, mahkemece davalının ileri sürdüğü hususların yargılamada kanıtlanacağı, alacağın muaccel olup olmadığı hususunun yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davacı vekilinin ihtiyati haciz istemi 21.12.2020 tarihinde mahkemece reddedilmiş, karara karşı davacı vekili alacağın ödenmediği hususunda yaklaşık ispat koşulları oluştuğundan bahisle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı taraf, eser sözleşmesindeki işlerin bedeline yönelik alacağın mucccel olmadığını belirtmiştir.

Alacağın karşılığının nakit olarak değil, taşınmazların mülkiyetlerinin devri karşılığı ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ancak bedel karşılığı olan taşınmazların devrinin mümkün olup olmadığı ve hangi alacağa karşılık ödeneceği hususunun yargılama sonucu kanıtlanacağı dikkate alındığında, her ne kadar davacı vekili tarafından istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkemenin ara karar gerekçesine göre delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine dair ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla,

davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.