İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/918 K.2023/1753

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.01.2021 tarih ve 2020/339 Esas, 2021/47 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 02.06.2021 tarih ve 2021/902 Esas, 2021/834 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen 22.07.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ..., tapuda eşi ve kızı ... ile ... adına davalıdan kat karşılığı yaptığı binadan dükkan aldığını, davalı, tüm taleplere ve yazışmalara rağmen üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğini, binayı yarım bırakıp oturma raporunu dahi almadığını, davalının ödemesi gereken otopark ücreti, mimar mühendis parası dahi davacı tarafından ödendiğini, davalıya bunları ihtar ederek bedelsiz kalan senedin işleme konulmaması bildirildiğini, üzerine düşen edimleri yerine getirmesi ihtar edilmediğini,

bu ihtarlara ve yapılan mesajlaşmalara rağmen anılan senet davalı tarafından kötüniyetle işleme konulduğunu, davalı ile davacı arasında 31.01.2020 düzenleme tarihli, 20.04.2020 ödeme tarihli olan 55.000,00 TL bedelli bono düzenlendiğini, söz konusu senet, senedin geçerlilik koşullarına ilişkin tüm unsurlara haiz olduğunu, ödeme tarihi olan 20/04/2020 tarihi geçmesine rağmen, borçlu borcunu ödemediğini, alacaklı-davalı da, söz konusu bonoya ilişkin olarak İzmir 1. İcra Müdürlüğü’nün 2020/3863 Esas sayılı dosyası ile davacı-borçlu hakkında yasal takip başlattığını,

davalının daire sattığı başka müşterisi ne de aynı şekilde senet imzalattığı oturma raporu alamadığından bu senedin bedelsiz olduğu mahkeme kararı olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın iddialarını kesinlikle kabul etmediklerini, İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3863 Esas sayılı dosyasındaki yasal takibe konu olan senet, davalının alacağına karşılık borçlu tarafından düzenlenerek verildiğini, icra takibine konu edilen bononun hamilinin bononun düzenlenmesine neden olan hukuki ilişkiyi ispat etme zorunluluğu da bulunmadığı gibi kambiyo senedi olan bononun düzenlenmesine sebep olan hukuki ilişkiden bağımsız olduğu da izahtan vares olduğunu, bono bağımsız borç ikrarını içeren bir senet olduğnu,

bu nedenle bir illete bağlı olması gerekmediğini ve kural olarak ispat yükü senedin bedelsiz olduğnu iddia eden tarafa ait olduğunu, dolayısıyla davalının hamili olduğu bonoyu icra takibine koymada hiç bir kötüniyeti bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı dosyaya sunduğu 15.01.2021 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 18.01.2021 tarih ve 2020/339 Esas, 2021/47 Karar sayılı kararında özetle; HMK'nun 311(1) maddesi uyarınca feragatın kesin hüküm gibi sonuç doğurması yanında aynı yasının 309/(2) maddesi uyarınca feragat karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine de bağlı olmamakla davanın feragat nedeniyle reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 08.02.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiğini, ancak söz konusu gerekçeli kararda kendisini vekille temsil ettiren davalı yan lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, feragatin tek taraflı bir irade açıklaması olup tarafların ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın sonuç doğuran bir usul işlemi olduğunu, bu sebeple davanın feragat nedeniyle reddedilmesi yönündeki karar usul ve yasaya uygun olup bu hususta itirazlarının olmadığını, ancak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin Davanın Konusuz Kalması,

Feragat, Kabul Ve Sulhte Ücret başlığını taşıyan 6. Maddesi '' Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, bu Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur.

Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz.'' şeklinde olup kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan davalı müvekkil yan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken kararda bu yönde olumlu ya da olumsuz bir hükmün olmaması usul ve yasaya aykırı olup istinaf kanun yoluna başvurma gereğinin hasıl olduğunu, davanın konusu menfi tespit olup hesaplanacak vekalet ücretinin de nispi olarak belirlenmesi gerektiğini,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ''Yargı Yerleri ve İcra İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para olan ve Para ile Değerlendirilebilen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret'' Başlıklı Üçüncü Kısım'da İlk 40.000,00 TL için %15 sonraki 50.000,00 TL için %13 oranında vekalet ücreti belirlendiğini, davaya esas olan değer 55.000,00 TL olup bu durumda ilk 40.000,00 TL'nin %15'i olan 6.000,00 TL ve geri kalan 15.000 TL'nin %13'ü olan 1.950,00 TL'nin yani toplamda 7.950,00 TL'nin,

asgari ücret tarifesi 6. madde uyarınca feragat ön inceleme tutanağının imzalanmasından önce gerçekleştiği için de yukarıda belirtilen nisbi vekalet ücretinin yarısı 1/2'si kadar vekalet ücretinin (3.975,00 TL) yine AAÜT asgari vekalet ücretine ilişkin hükümler dikkate alınarak davalı lehine vekalet ücreti verilmesi gerekirken verilmemesinin bozma sebebi olduğunu, ve bu hususa ilişkin birçok Yargıtay içtihadının bulunduğunu, mahkemenin bu yönde bir talep olmasa dahi vekalet ücretine de hükmetmesi gerektiğini, Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 2015/33059 Esas, 2016/10388 Karar ve 07.04.2016 tarihli kararı.

“6100 sayılı HMK'nun 323/1-ğ maddesi uyarınca vekalet ücreti yargılama giderlerindendir. Yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin, diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi, mahkemece talep şartı aranmaksızın re'sen karara bağlanması gerekir (17.11.1948 gün, 5/8 ve 29.05.1957 gün, 4/16 sayılı İBK kararları).

Alacaklının itirazın kaldırılması istemi kısmen kabul-kısmen reddedildiğine ve borçlu, icraya yaptığı itirazında, takip öncesi işlemiş faize yönelik itirazında kısmen haklı çıktığına göre, mahkemece, borçlunun davada kendini bir vekille temsil ettirdiği de gözetilerek,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 11/3. maddesi uyarınca maktu tarife üzerinden borçlu lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususun gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.” şeklinde olduğunu, davacının talebi ile İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2015/295 Esas sayılı dosyasında icra veznesine yatacak paranın davacıya ödenmemesi için takip ihtiyati tedbirle durdurulduğunu, davanın daha sonra feragat nedeniyle reddedilmiş olduğuna göre İİK 72/4 maddesi gereğince durdurulan takipteki alacak miktarı üzerinden %20 tazminatın davacıdan alınıp davalıya verilmesi gerekirken verilmemesinin bozma nedeni olduğunu,

tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararına karşı yaptıkları istinaf başvurularının kabulü ile, istinaf gerekçeleri doğrultusunda karar verilmesini, her türlü yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla başlatılan icra takibi ve takibe dayanak bono nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti, terditli olarak alacak istemine ilişkindir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu Madde 72: Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir (Değişik: 09.11.1988-3494/6 md.).

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Davadan feragat, davaya son veren bir usul işlemi olup, HMK'nın 307 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davadan feragat eden taraf , davada aleyhine hüküm verilmiş gibi vekalet ücretinden sorumlu tutulur.

Somut olayda, dava feragat nedeniyle reddedilmiştir. Davacının feragat talebi ön inceleme tutanağının imzalanmasından önce gerçekleşmiştir. Bu durumda hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi gereğince harçlandırılmış dava değeri olan 55.00,00 TL üzerinden hesaplanacak nisbi vekalet ücretinin (7.950,00 TL'nin) 1/2'si olan 3.975,00 TL tutarında davalı lehine vekalet ücreti verilmesi gerekirken verilmemesi doğru olmamıştır.

Davacının talebi üzerine İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3863 Esas sayılı dosyasında icra veznesine yatacak paranın davacıya ödenmemesi için takip ihtiyati tedbirle durdurulmuştur. Dava daha sonra feragat nedeniyle reddedilmiş olduğu ve davalı tarafça cevap dilekçesinde menfi tespit davasının haksız olarak açıldığı belirtilerek davalı lehine %20 oranında tazminat istendiği halde İİK 72/4 maddesi gereğince durdurulan takipteki alacak miktarı üzerinden %20 tazminatın davacıdan alınıp davalıya verilmesi gerekirken verilmemesi de doğru olmamış, davalı vekilinin vekalet ücreti ve tazminata ilişkin istinaf itirazları isabetli bulunmuştur (Aynı yönde Yargıtay 19.HD 2016/16370 Esas, 2018/1036 Karar).

Tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-2) bendi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kabul edilen istinaf nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden düzeltilerek, davanın feragat nedeniyle reddine, davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, davalı vekilinin istinaf dilekçesindeki talebi nazarı dikkate alınarak 3.975,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İİK 72/4 maddesi gereğince durdurulan takipteki alacak miktarının %20'si oranında hesaplanan 11.000,00 TL tazminatın davacıdan alınıp davalıya verilmesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.