İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/234 K.2022/327

İnşaat Sözleşmesine Dayanan Tapu İptali ve Tescili Ya da Alacak, Cezai Şart Alacak

KARAR TARİHİ : 08.03.2022

KARARIN YAZ. TARİH : 08.03.2022

Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.12.2021 tarih ve 2021/1372 Esas, 2021/1093 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'ne sunduğu 28.05.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Bodrum 10. Noterliğinin 21/10/2017 tarih ve 3275 yevmiye sayılı "Düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" ve Bodrum 10. Noterliğinin 14/02/2018 tarih ve 619 yevmiye sayılı "Düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin ileriye etkili feshi ile fiziki tamamlanma oranı ve sözleşmesel edimlerdeki ifa oranı dikkate alınarak davalının hak ettiği bağımsız bölüm sayısının tespiti, davalı yüklenicinin fazladan aldığı kabul edilen bağımsız bölüm tapu kayıtlarından Muğla Bodrum .... ... ada ... parsel ... blok zemin ... nolu, Muğla Bodrum .... ... ada ... parsel ... blok zemin ... nolu,

Muğla Bodrum .... ... ada ... parsel ... blok zemin ... nolu tapu kayıtlarının üzerindeki sınırlandırılmalar var ise bunlardan arındırılarak iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline, aksi takdirde şimdilik tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 700.000,00 TL eksik iş bedeli ve 1.240.000,00 TL KDV fark alacağına tekabül eden miktarın, dava tarihinden itibaren işletilecek TCMB avans faizi ile birlikte tahsiline, şimdilik, geç teslimden kaynaklanan 500,00 EURO gecikme tazminatının ve cezai şart olarak 500,00 EURO'nun ödeme tarihindeki TL değeri üzerinden,

dava tarihinden itibaren işleyecek EURO'ya Devlet bankalarınca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsili talebi, 236.000,00 TL reklam bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile birlikte tahsiline, 150.000,00 TL borç verilen paranın 12/07/2018 tarihinden itibaren TCMB avans faizi ile birlikte tahsiline, TBK madde 139 gereğince "takas" taleplerinin kabulü ile,

davalının alacaklısı bulunduğu Bodrum 2. İcra Müdürlüğünün 2021/631 E sayılı dosyasından başlatılan ilamsız icra takip konusu alacaktan dolayı borçlu olmadıklarının tespiti ile takibin iptaline, dava sonucu verilecek karar kesinleşinceye kadar Bodrum 1. İcra Hakimliğinin 2021/236 Esas sayılı dosyasına 248.846,90 TL nakdi teminatın davalıya ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı tesisine, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında davalıya avans niteliğinde verilen taşınmazlardan iptali talep edilen 4 adet tapu kaydındaki davalı payları üzerine,

dava sonucu verilecek karar kesinleşinceye kadar ihtiyati tedbir yolu ile üçüncü kişilere devir ve temlikinin önlenmesine, tazminata karar verilmesi halinde alacaklarının teminat altına alınması bakımından davaya konu taşınmazların üstüne dava değeri kadar ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava konusu etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 01.12.2021 tarih ve 2021/1372 Esas, 2021/1093 Karar sayılı kararında özetle; "...Yargıtay 20. HD'nin 20/06/2016 tarih ve 2016/1401 Esas, 2016/7247 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;

Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'nin 16/09/2021 tarih ve 2021/258 Esas, 2021/410 Kararı ile devir kararı verilmiş ise de; dava konusuna göre Mahkememize Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olmadığı bir dava dosyası geldiğinde, yine Mahkememizin 01/09/2021 tarihinde faaliyete geçmesi nedeniyle, bu tarihten önce açılan davalar yönünden, hangi mahkemenin görevli olduğu hususunda uyuşmazlık çıktığında (ki somut olayda bu durum mevcuttur), görev uyuşmazlığı çıkması ve merci tayinine gidilebilmesi için her iki mahkeme tarafından verilen kararların istinaf edilmeden kesinleşmesi gerekmektedir.

Ancak Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'nin 16/09/2021 tarih ve 2021/258 Esas, 2021/410 Kararı ile devir kararı verilmiş, kararın temyiz / istinaf edilebilir olduğu belirtilerek, gerekçeli karar taraf veya vekillerine tebliğ edilmeden, esas hükümle birlikte kanun yolu tüketilmeden dosya Mahkememize gönderilmiştir.

Bu nedenle 6100 sayılı HMK'nın 20/1 maddesi anlamında Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'nce verilmiş bir görevsizlik kararı bulunmadığı anlaşılmış olup, Mahkememizin görevsizlik kararının istinaf edilmeden kesinleşmesi ve süresi içerisinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesi halinde, 6100 sayılı HMK'nın 20/1 maddesi anlamında görev uyuşmazlığının çıkması için dosyanın tekrar Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'ne gönderilmesine karar vermek gerekecektir.

Bu nedenle, 6100 sayılı HMK'nun 114/1-c maddesi gereğince görev hususunun dava şartı olduğu, 6100 sayılı HMK'nun 115/1 maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılacağının belirtildiği anlaşıldığından, 6100 sayılı HMK'nun 114/1-c maddesi delaletiyle, 6100 sayılı HMK'nun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine ve mahkememizin görevsizliğine, 6100 sayılı HMK'nun 20/1 maddesi gereğince görevli ve yetkili mahkemenin Bodrum 2. Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi olduğunun tespitine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 21.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.12.2021 tarih, 2021/1371 E. Ve 2021/1093 K. Sayılı kararı ile aynen;

-6100 sayılı HMK'nın 114/1-c maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK'nın 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebi ile reddine,

-Mahkememizin görevsizliğine,

-6100 sayılı HMK.'nın 20/1 maddesi gereğince görevli ve yetkili mahkemenin Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) olduğunun tespitine,

-6100 sayılı HMK'nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde karar veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi talep edilmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne (Asliye Mahkemesi Sıfatı İle) gönderilmesine,

-6100 sayılı HMK'nın 20/1.

Maddesi gereğince taraflardan birinin bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süre içinde kanun yoluna başvurmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmediği takdirde, mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına" şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

Verilen karar hatalı olup, istinaf incelemesi sonucu kaldırılmalıdır. Şöyle ki.

Davamızın ticari bir dava olduğu, davanın açıldığı 28.05.2021 tarihinde Bodrum'da Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmaması sebebi ile davamızı asliye ticaret mahkemesi sıfatı ile Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde ikame etmiş bulunmaktayız.Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 16.09.2021 tarih, 2021/258 E. Ve 2021/410 K. Sayılı kararında aynen; "...HSK 1. Dairesinin 08/07/2021 tarih ve 568 sayılı müstemir yetkilerin belirlenmesine ilişkin kararı ile Muğla'da 01/09/2021 tarihinden itibaren Asliye Ticaret Mahkemesi kurulup faaliyetine başlamasına karar verildiği,

HSK Genel Kurulunun 07/07/2021 tarih 608 karar nolu kararı ile Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi Yargı çevresinin Muğla İlinin Mülki sınırları olarak belirlendiği ve eldeki davanın da dava dilekçesi ile sunulan eklerden TTK'da düzenlenen ticari davalardan olduğu anlaşılmakla bu aşamada Bodrum İlçesinin Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi Yargı çevresinde bulunması sebebiyle mahkememizin Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatının kalmadığı hususu göz önünde bulundurularak dosyanın görevli ve yetkili Muğla Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine" şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Yerel mahkemenin vermiş olduğu gönderme kararı usule ve yasaya uygunluk arz etmektedir. Görülmekte olan dava Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatı ile açılmamış olsa idi, yerel mahkemenin kararı görevsizlik kararı olacaktı. Ancak görülmekte olan davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bakıldığı için karar görevsizlik kararı değil gönderme kararı olarak değerlendirilmelidir.

İşbu sebeple Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin istinafa konu görevsizlik kararı HMK.'nın göreve ilişkin hükümlerine aykırıdır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz ve izah edilen, Sayın Yüksek Mahkemenizce re'sen göz önünde bulundurulacak nedenler ile;

İstinaf talebimizin kabulüne, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.12.2021 tarih, 2021/1372 E. Ve 2021/1093 K. Sayılı kararının tümden kaldırılarak, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu yönünde hüküm tesis edilmesine,..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1'inci maddesi mahkemelerin görevinin ancak yasa ile belirlenebileceğini ve göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğunu açıkça ifade etmiştir. Kesin yetki halleri de bu çerçevede değerlendirilir.

Bu yasal düzenlemeye paralel olarak görev ve kesin yetki halleri dava şartları arasında sayılmıştır (HMK m.114/1-c ve ç). Bir diğer ifade ile görev ve kesin yetkiye ilişkin koşullar yerine getirilmeden bir davanın esasına girilemez ve bu noktadaki eksiklik, istinaf ve temyiz de dahil olmak üzere yargılamanın her aşamasında dikkate alınır.

Nitekim Anayasa'nın "Kanuni hakim güvencesi" başlıklı 37'nci maddesinde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz." denilerek görev ve kesin yetki kurallarının gücü, tabii hakim ilkesi olarak ifade edilen evrensel bir ilkenin anayasa hükmü haline getirilmesi suretiyle ortaya konmuştur.

Bu bağlamda belirtilmelidir ki, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce, yürürlükte bulunan yasalar aracılığıyla görevi, yetkisi ve işleyişi (yani izleyeceği yargılama usulü) belirlenmiş olan mahkemenin hakimine tabii hakim, bunu öngören ilkeye de tabii hakim ilkesi denir (Tanrıver, S.: Tabii Hakim İlkesi ve Medeni Yargı, TBB Dergisi, 2013, S.104, s.12. Bilge, N.: Son Anayasa Değişikliğine Göre Tabii Hakim ve Savcı Teminatı, Prof.

Dr. Hüseyin Cahit Oğuzoğlu'na Armağan, Ankara 1972, s.574).

Dava açmanın maddi hukuk ve yargılama hukuku bakımından birtakım sonuçları vardır. Dava açmanın yargılama hukukuna ilişkin en önemli sonuçlarından biri davanın açılması anında görevli ve yetkili olan mahkemenin artık sabit hale gelmesidir (perpetuatio fori). Bu ilkeye göre sonradan ortaya çıkan değişiklikler görevi ve yetkiyi etkilemez. Bu çerçevede ortaya çıkan ikinci önemli sonuç da mahkemenin davayı inceleme zorunluluğunun doğmasıdır. Nitekim yasa değişikliklerinde dahi ayrı ve açık bir geçiş hükmü yoksa mahkemeler görevsizlik kararı vererek ellerinde derdest bulunan dosyaları yeni kurulan mahkemeye gönderemezler; bunlara bakıp sonuçlandırmak zorundadırlar.

Söz gelimi 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'da bu devri sağlamak için özel olarak geçici 1 ve 2'nci maddeler va'zedilmişken, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1'inci maddesinin 1 numaralı fıkrasında "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam eder" düzenlemesi yapılmıştır.

Görev (ve kesin yetki) konusundaki genel ilkelere ilişkin kısa açıklamadan sonra Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun yargı çevresi belirlemesine ilişkin 07.07.2021 gün ve 608 sayılı kararının hukuki mahiyeti konusuna da değinmek gerekir. 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nun 4/1-a ve 7/2-f düzenlemelerine göre Adalet Bakanlığının bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlamak, Kurul genel kurulunun görevleri arasındadır.

Ancak yargı çevresi bir mahkemenin hangi coğrafi alandaki davalara bakacağıyla ilgili olup, bir görev kuralı niteliğinde değildir. Bu karar ancak bundan sonra o yerde görülecek davaların yargılamasını yapacak mahkemeyi belirlemek maksatlıdır. Kaldı ki, görevin ve kesin yetkinin sadece yasa ile belirleneceğine ilişkin yukarıdaki yasal düzenlemeler dikkate alındığında, bir Kurul kararı ile yapılan yargı çevresi belirlenmesi işinin yasa düzeyinde sayılamayacağı da ortadadır.

Nitekim kurul kararı 07.07.2021 günü alınmış, ancak aynı kararda 'iş bu kararın 01.09.2021 tarihinden itibaren uygulanmasına' denilmekle, yürürlük tarihi 01.09.2021 olarak belirlenmiştir. Kurul'un yargı çevresi belirlemeye ilişkin kararı, sadece bu kararın yürürlük tarihinden sonra açılacak davaları ilgilendirir. Aksi fikrin kabulü halinde Kurul'un tabii hakim ilkesini çiğneyerek derdest davaları dilediği mahkemede inceletme yetkisinin bulunduğu yolunda, Anayasa'ya aykırı bir sonuca varılmış olacaktır.

Ortada geçiş hükmü niteliğinde bir yasal düzenleme olmaksızın, sırf Kurul'un yargı çevresi belirlemeye ilişkin kararı ile tabii hakim güvencesini garanti eden Anayasa hükmü çiğnenerek derdest dosyaların görevsizlik, yetkisizlik ya da bunlara ilişkin dava şartı yokluğundan usulden reddi benzeri bir kararla başka mahkemeye gönderilmesi düşünülemez.

ULAŞILAN KANAAT

Yukarıda yapılan tüm yasal düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde; ticari dava niteliğindeki davanın Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararı kapsamında kaldığı uyuşmazlık konusu olmamakla birlikte, ilke kararının yürürlüğü tarihinden önce açılmış olan iş bu Ticari davada Anayasal Hak olan Doğal hakimlik gereğince uygulanabilmesi için bu belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yeterli olmadığı.

Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerektiği.

Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, “kanuniliğin” yanı sıra “önceden belirlenmiş” olmaya da yer verildiği, Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararının taraflar arasındaki uyuşmazlığın gerçekleşmesi tarihinden önce açılmış olan bu ticari davada doğal hakimlik ilkesi gereğince uygulama yeri olmadığı, yine Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun ilgili kararında da açıkça iş bu kararın 01.09.2021 tarihinden itibaren uygulanmasına denilmek suretiyle bu tarihten önce açılmış ticari davaların bu belirleme kapsamı dışında tutulduğu ve ilgili kararda doğal hakimlik ilkesinin gözetildiği de açık olduğu,

dava açmanın yargılama hukukuna ilişkin en önemli sonuçlarından biri davanın açılması anında görevli ve yetkili olan mahkemenin artık sabit hale gelmesi olduğu, bu ilkeye göre sonradan ortaya çıkan değişiklikler görevi ve yetkiyi etkilemeyeceği, bu çerçevede ortaya çıkan ikinci önemli sonuç da mahkemenin davayı inceleme zorunluluğunun doğması olduğu,

nitekim yasa değişikliklerinde dahi ayrı ve açık bir geçiş hükmü yoksa mahkemeler görevsizlik kararı vererek ellerinde derdest bulunan dosyaları yeni kurulan mahkemeye gönderilemeyeceği, yerel mahkemenin kararına dayanak Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararında yargı çevresinin belirlenmesine ilişkin kararın 01/09/2021 tarihinden itibaren uygulanmasına karar verildiği, HSK kararında görülmekte olan davaların devri ile ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı,

söz konusu genel kurul kararının görülmekte olan davaların da devredilmesi gerektiği şeklinde yorumlanarak kapsamının genişletilemeyeceği, bu haliyle 01/09/2021 tarihinden önce açılan eldeki davada görevli ve yetkili mahkemenin Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) olduğu anlaşıldığından, mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.