İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/670 K.2022/758

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/222 Esas sayılı dosyasından verilen 22.02.2022 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 20.04.2022 tarih ve 2022/885 Esas, 2022/762 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 15.02.2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında okul inşaatı için sözleşme yapıldığını, davalı tarafından inşaatın Eylül 2020'de müvekkile teslim edildiğini, okulda şubat aylarında yağışlardan kaynaklı olarak duvarın çatladığını, yağan yağmurlar nedeniyle çok ciddi şekilde okul içerisine su aldığını, davalı tarafa bu durumun bildirildiğini, davalı tarafın önce ayıpları gidereceğini, sonrasında herhangi bir işlem yapmayacağını bildirdiğini, tüm bu nedenlerle davalının mal kaçırma ihtimali de göz önüne alınarak davalı tarafın menkul ve gayrimenkullerinin üzerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 2022/222 Esas sayılı dosyasından verilen 22.02.2022 tarihli ara kararında özetle; "...Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin yargılamaya muhtaç olduğu, bu hali ile ihtiyati tedbir kararının verilemeyeceği anlaşılmakla reddine..." şeklindeki gerekçe ile ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 11.03.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Dava dilekçemiz, delil dilekçemiz ve tüm dosya eklerinde de ayrıntılı olarak görüleceği üzere; davalının tamamladığı inşaatta birçok ayıplı, hatalı ve eksik işler bulunmaktadır. Didim Sulh Hukuk Mah. 2021/4 E. Sayılı dosyada da bu ayıplı işler tespit edilmiş ve maliyetleri belirtilmiştir.

Ayrıca dosyaya sunduğumuz fotoğraflarda da görüleceği üzere; dava konusu edilen eğitim kurumunun duvarlarında, tavan, çatı ve dış kısmında çatlaklar oluşmuştur. Ayrıca davalı tarafından yapılan inşaattaki hata ve eksiklerden dolayı tavandan, yan duvarlardan ve temelden sızan sular okulun içine damlama yaptığı için fayans/parke ve iç duvarlarda da lekeler oluşmuştur.

Ortalama bir bina ömrü düşünüldüğünde söz konusu yapı tespit yaptırdığımız tarihte daha 5 aylık bir bina olmasına rağmen bu haliyle ve ilerleyen yıllarda daha da artarak telafisi güç zararlara sebep olacağı aşikardır. Binada meydana gelen ayıplar ve müvekkile maddi külfeti gözönüne alındığında davalı tarafın ağır kusurlu olduğu aşikardır.

Okulun tesliminden bugüne kadar geçen sürede bahse konu okul binasında ayıplı ve eksik işler nedeniyle birçok kaza atlatılmış ve öğrencilerin/öğretmenlerin/velilerin dahi hayati zarar görme ihtimali söz konusu olmuştur. Örneğin videosunu da dosyaya sunduğumuz bir olayda öğrenciler hayati tehlikeden kıl payı kurtulmuşlardır.

Dava dilekçemiz ile birlikte teminatsız olarak GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA talep etmiş isek de yerel mahkemece bu talebimiz reddedilmiştir.

Davanın esası yönünden haklılığımızı dosyadaki delillerimizle ve tespit raporumuzla HMK ve İİK gereğince davamızı en azından yaklaşık olarak ispat ettiğimizden, davalının mal kaçırma ihtimali de gözönüne alınarak, davalı tarafın menkul ve gayrimenkullerinin üzerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir/ihtiyati haciz (geçici hukuki koruma) konulmasını talep ediyoruz..." ifadelerini içeren gerekçelerle ara kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir istemlerinin kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.

İstem ise ihtiyati tedbir isteminin reddi ara kararının istinafen incelenmesi istemidir.

İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.

Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında inşaat sözleşmesi akdedildiğini, davalı yüklenicinin okul inşaatını teslim ettiğini ancak inşaatın ayıplı olduğunu, bu nedenle okulda kazalar dahi atlatıldığını, inşaatın Eylül 2020'de teslim edildiğini, gizli ayıpların mevcut olduğunu, Didim Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/4 D.iş dosyasıyla tespit yapıldığını,

davalı tarafın ağır kusurlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak 328.455,75 TL'nin sözleşme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı yüklenici şirketten tahsili için mevcut davayı açarak davalının menkul ve gayrimenkulleri üzerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir konmasını talep etmiş, ilk derece mahkemesi 22.02.2022 tarihli ara kararı ile ihtiyati tedbir isteminin dava konusunun yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle reddine karar verilmiş, karar hakkında davacı şirket vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup, ihtiyati tedbir konması istenen mallar dava konusu olmadığı gibi, talep edilen alacak yargılamayı gerektirdiğinden ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir isteminin reddine dair verdiği ara kararı HMK 389. maddesine uygun niteliktedir. Davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır .

Her ne kadar davacı avukatı tarafından istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de; ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla davacı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.