İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/1109 K.2023/1131

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.12.2022 tarihli 2022/217 Esas, 2022/1216 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı ... Ltd. Şti. vekilinin 25.07.2018 harç tarihli dava dilekçesiyle. Müvekkili ile davalı arasında ... Org. San. Bölgesi ...

Sok. no:... ... .../ ... fabrikasında kullanılmak üzere hava kompresörü/ su soğutuculu çiller/ karıştırıcılı pişirici reaktör/ karıştırıcılı vakum altı kurutucu/ mikrolize değirmen/ pineumatik transfer sistemi/ torbalama makinesi alımı ile ilgili anlaşma yaptıklarını, 13.09.2017 yılında sözleşme imzaladıklarını, davalı şirket tarafından imal edilen makinelerin 05.10.2017 tarihinde 72830 no'lu fatura ile 1177.933,82 TL olarak müvekkiline fatura edildiğini, davalı şirkete 17/18/19.01.2018 tarihlerinde 294.000 TL, 293.500, 294.100 ve 296.333,82 TL toplam 1.177.933,82 TL ödeme yaptıklarını,

davalı tarafın makineleri fabrikaya teslim ettiğini ve kurduğunu, üretim testlerinin yapılmadığını, daha sonradan ikmal edildiğini, bu testlerde bazı sorunlar çıkınca davalı tarafa bildirildiğini, ancak ayıpların giderilmediğini, seri üretim yapılamadığını, müvekkilinin ... Makine Mühendisleri Odası ...

Şubesi'ne başvuru yaparak 18.04.2018 tarihinde tespit yapıldığını, bu tespitle yazılım ve otomasyon sisteminde bir takım hataların tespit edildiğini, saatte ortalama 700 kg hammadde işlemesi gereken makinelerin günde 700 kg hammadde işlediklerini, davalı tarafa ayıp ihbarında bulunulduğunu, ayrıca makinelerin 24 aylık satıcı garantisinin de bulunduğunu, müvekkilin mağduriyetinin arttığını, şimdilik 1000 TL'lik zararlarını talep ettiklerini, makinelerin keşif ve bilirkişi incelemesi de gıda mühendisi/ makine mühendisi/ elektrik/ elektronik mühendisi vasıtasıyla keşif yapılmasını istediklerini,

davalının makinelerini teknik şartlarına uygun hale getirmesi ve sözleşmeye uygun misli ile değiştirilmesi, ayrıca uğradığı zararlar için yoksun kaldığı kar tazmini amacıyla şimdilik 1000 TL dava tarihinden itibaren en yüksek banka faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı ... Ltd. Şti. vekilinin 12.11.2018 tarihli cevap ve beyan dilekçesinde.

10.09.2018 tarihli raporu kabul etmediklerini, yeni bir rapor alınmasını istedikleri, gıyaplarında yapılan keşfi kabul etmedikleri, dava konusu makinelerin sebze tozu üretimi yapmaya yaradığına ilişkin rapor verildiğini, bilirkişi raporuna eklenen videolarda da yapılan tespitlere itiraz ettikleri, İzmir 3. ATM'nin 2018/461 D. iş sayılı dosyasında müvekkillerinin de tespit yaptırdıklarını, davacının müvekkilinin bilgisi ve izni dışında makinelere müdahaleler yaparak alkalizasyon prosesinin dönüştürmeye çalıştığını, oysa kurutma prosesi ile alkalizasyon prosesinin ikisinin birbirinden farklı olduğunu,

müvekkili şirketin makine üreticisi bir şirket olup, dava konusu makine ile kuru sebze tozu üretim makinesi olduğunu ve bu makinenin 1.177.933,82 TL'ye imal edildiğini ve satıldığını, makinenin çalışır vaziyette teslim edildiğini belirterek davanın reddini, ayrıca İzmir İl Tarım Müdürlüğü'ne davanın ihbarını, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 11.09.2019 tarih ve 2018/866 Esas, 2019/880 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; Davacı vekili davanın devamı aşamasında 1000 TL yoksun kalınan kar talebine ilişkin takip etmemiş ve bu talebin 20.02.2019 tarihli celsede işlemden kaldırılmıştır. Buna ilişkin talebin son celse duruşma günü itibariyle HMK m. 150/5. fıkraya göre 3 ay içinde yenilenmediğinden 1000 TL yoksun kalınan kara ilişkin talebi davası açılmamış sayılmıştır.

Mevcut durumda gerek önceden alınan bilirkişi raporu ve gerekse mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesiyle söz konusu makinenin gerekli nitelikleri taşımadığı, ayıplı olduğu, davacının talebi gereğince ayıpsız benzeri ve misliyle değiştirilmesini talep ettiği ancak dava konusu olan makinenin satım sözleşmesine konu olmayıp eser sözleşmesine konu olması nedeniyle ve eser sözleşmesinde de sadece sözleşmeden dönme, ücret indirim hakkı, onarım hakkı ve ayıp sonucu uğranılan zararı tazmin ettirme hakkı bulunduğu, belirtilmiş olup mevcut durumda ayıplı eserin bilirkişi raporunda da yer aldığı üzere kabule icbar edecek nitelikte olmadığı,

ancak onarım yapılması ile makinenin kullanılabileceği, bunun için tamir edilmesi gerektiği, bedelinin ise satış bedelinin %20 si olan 127.500,00 TL olduğu belirtilmiş olup bu nedenle taleple bağlı kalınarak onarımına karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar TBK m. 475 de iş sahibinin eserin kabulü için talep edebileceği hakları belirtilmiş ve burada sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme, eserin ücretsiz onarımını isteme hakkı bulunduğu belirtilmiş ise de mevcut durumda dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi ile sözleşmeden dönme talep edilmediği için bu yola gidilmemiş, mevcut makinenin misli ile değiştirilmesi yasada yer almadığından tamiri mümkün olup olmadığı, olursa ne miktar bedelle tamir edilebileceği değerlendirilmiştir.

Mevcut durumda aşırı bir masraf gerektirmeden eserin ücretsiz onarılması mümkün olduğundan bu makinelerin davalı tarafından onarılmasına, davacının davasının kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.

Dairemiz tarafından verilen 01.03.2022 tarihli 2020/12 Esas, 2022/288 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Bilirkişi raporu yetersiz, kök rapor ile ek rapor çelişkili olmakla, her iki tarafın istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerekir.

Öte yandan birinci ıslah talebi (misli ile değiştirme) eser sözleşmesinde TBK 475 ve devamı maddeleri gereğince mümkün değildir. Bu nedenle ilk ıslah dilekçesi geçersiz kabul edilmelidir. Bu nedenle 31.07.2019 tarihli sözleşmeye dönmeye ilişkin ikinci ıslah dilekçesi, birinci ıslah dilekçesi gibi kabul edilip TBK 475. maddesi dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

Dairemiz tarafından her iki tarafın istinaf istemleri, HMK 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına" dair karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin 21.12.2022 tarih ve 2022/217 Esas, 2022/1216 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Mahkememizce de yapılan bilirkişi incelemesi ile alınan raporlara göre makinenin kabüle icbar edilemeyecek nitelikte olmadığı, ancak bir takım ayıplarının bulunduğu, makinenin TBK m. 475/1-3f gereğince, “3.

Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme” makinenin tamirinin aşırı bir masraf gerektirmediği,127.500-TL’lik masraf ile tamir edilebileceği, bilirkişi raporlarınca belirlendiğinden, davacının sözleşmeye feshi de kabul edilemeyeceğinden ve davacının makinenin misliyle değiştirilmesi talebinin ise yasada yer almadığından bu talebinin kabulünün imkânının bulunmadığı belirlendiğinden davalı tarafça TBK 475/1-3f gereğince eserin ücretsiz onarılmasına karar verilmesinin uygun olduğu yönünde karar verilerek davacının davasının kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili tarafından verilen 05.05.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle. 05.01.2023 tarihli gerekçeli kararda.

18.10.2022 tarihli bilirkişi raporunda bulunan beyanlara yer verilmiş, rapora yönelik değerlendirme yapılmıştır. alınan raporda '' İzmir 5. Atm'nin 2018/866 esas sayılı dosyasında alınan ek raporlarda makinenin ayıplı olduğu, bu ayıbın onarılabilecek nitelikte olup, giderilmesi için takdiren 127.500 tl gerektiği'' şeklinde belirtildiğini, ek raporlar olarak belirtilmesine rağmen tek bir rapor hükme esas alındığını, dosya kapsamındaki tüm raporlar incelenmeden, hem bilirkişi heyeti hem de yerel mahkeme tarafından yeterli değerlendirme yapılmadan sadece bir raporun dikkate alınması hakkaniyete uygun olmadığını,

dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında yapılan inceleme neticesinde; ... makine mühendisleri odası ... şubesi tarafından düzenlenen 03.05.2018 tarihli raporda; makinenin bu makine parkuru ile üretim yapamadığının tespit edildiğini, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/426 değişik iş sayılı dosyası incelendiğinde;

talep eden davalı şirketin, müvekkili şirket aleyhine tespit istediğini, müvekkili şirkete satmış olduğu sebze ve meyve tozu üretim tesisi projesinin tespitini talep ettiğini, yapılan tespitte makinenin çalışır durumda bulunmadığı arızanın makine parkurundan mı üreticiden mi kaynaklandığının kesin olarak belirlenemediğinin bildirildiği belirtildiğini, bilirkişi raporlarının çoğunluğunda makinelerin üretime elverişli olmadığı belirtildiğini, makinelerin tahsisindeki temel amaç üretim yapabilmekken söz konusu makinelerin ayıplı olduğunu, Dairemizin 2020/12 esas,

2022/288 karar sayılı 01.03.2022 tarihli ilamında incelenmesi istenen hususlar eksik incelenmiş olup bilirkişi raporunda ayıba konu olan hususlar yeterli bir şekilde incelenmeden sadece dosya kapsamında alınan 28.06.2019 tarihli ek bilirkişi raporundan hareketle değerlendirme yapıldığını, tüm yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporlarına da bakıldığında makinelerin onarılmasının mümkün olmadığı belirtildiğini, 18.10.2022 tarihli bilirkişi raporunda, kaldırma kararında belirtilen çelişki giderilmeden bilirkişi raporlarını tekrara düşülmüş, yeterli açıklama ve inceleme yapılmadığını,

müvekkili şirketin sözleşmeden dönmesi için tüm şartlar mevcut olup tamiri mümkün olmayan makinelerin tamirine karar vermek müvekkili şirketi daha da mağdur edeceğini, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05.01.2023 tarihli 2022/217 esas ve 2022/1216 karar sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak davanın talepleri yönünden kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili tarafından verilen 08.05.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle.

Yerel mahkemece dairemiz tarafından verilen kararda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasını, yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması ve bu şekilde dosyada yer alan raporlar arasındaki çelişkinin giderilerek yeni bir hüküm kurulması gerektiğine ilişkin karara rağmen yeni bir heyet ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadan dosyadaki çelişkili raporlara dayalı olarak düzenlenen 18.10.2022 tarihli bilirkişi raporu esas alındığını, davacı tarafın iddiasını kanıtlayamamış olmasına rağmen davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve yerel mahkeme kararında direnmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu,

iş bu hususun yerel mahkeme kararının kaldırılması nedeniyle istinafa başvurduklarını, dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkemece hukuka aykırı olarak verilen davanın kısmen kabulü şeklindeki hükmün kaldırılarak haksız davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eserin misli ile değiştirilmesi istemine ilişkindir.

Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Eser sözleşmesi, 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu,TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir.

Bu hükümler uyarınca gerek açık ayıp ve gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için bunu önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilir.

İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).

Somut olayda, taraflar arasında 13.09.2017 tarihli torbalama makinesi alımına ilişkin sözleşme yapıldığı, davacı şirketin davalı yüklenici şirkete toplamda 1.177.933,82 TL ödeme yaptığı, malın ayıplı dair Makine Mühendisleri Odası'nda 18.04.2018 tarihinde tespit raporu alındığı, davacının davalıya ayıp ihbarında bulunulduğu, taraflar arasındaki sözleşmede eserin 24 aylık garantisini bulunduğu, bilirkişi heyet raporunda sözleşmenin feshini gerektirecek ölçüde bir ayıp bulunmadığının ve kulanım hatası da bulunmadığının tespit edildiği anlaşıldığından mahkemece TBK 475. madde hükümlerine uygun olarak davanın kısmen kabul edilmesi doğrudur.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.