İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/2010 K.2021/812

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17/04/2018 tarih ve 2017/1271 Esas, 2018/436 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, raportör hakim tarafından okunan rapor dinlendi, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkilinin ..... nolu bağımsız bölümün 06/11/2015 tarihinde dava dışı .....'dan satın aldığını, ..... ise, 05/10/2015 tarihinde .....'dan satın almış olduğunu, .....'un mart ... Tamamının ödendiğini, bu krediye dayalı ipoteğin fek edilmediğini, İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2016/8032 sayılı talimat dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, ipotek bedeli 182.270,00 TL olmasına rağmen, başlatılan takipte borcun 684.402,18 TL olduğu belirtilerek, müvekkilinin borcu olmadığının tespiti ile taşınmaz üzerinde ipoteğin fekki'ne ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; dava dışı .....'un konut borç transfer kredisi kullandığını, akabinde ortağı ve kefili olduğu ..... Ltd Şti lehine ticari krediler kullandırıldığını ve söz konusu meskenin ipoteğinin salt borçluya kullandırılan konut kredisinin değil, asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturduğunu, bu nedenle konut kredisinin borcun kapatılması ile ipoteğin fek edilemeyeceğini, taşınmazın 1 ay içerisinde 2 kez satıldığını ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; dosya kapsamına göre, taşınmazın önceki maliki .....'un, .....

Ltd Şti firmasına kullandırılan kredi sebebiyle kefil ve ipotek veren kişi olduğu, aynı taşınmaz için .....'un kullanmış olduğu konut kredisinin bulunduğu, konut kredisinin 10/11/2015 tarihinde vadesinden önce kapatılarak tasfiye edildiği, ancak dava dışı 3. Şahıs ipoteğinin dava dışı .....'un davalı bankaya olan bütün kredi risklerini kapsadığı, dava dışı ipotek veren .....'un bankaya olan ticari borçlarını ödemediği, ödenmeyen borçlar sebebiyle sorumluluğunun devam ettiği, ipoteğin fekkinin mümkün olmadığı,

İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2016/8032 Esas sayılı dosyasındaki takibin yasalara uygun olduğunun bilirkişi raporları ile tespit edildiği, taşınmazın satın alındığı 06/11/2015 tarihi itibariyle dava dışı ipotek veren .....'un sorumlu olduğu (ipoteğin sorumlu olduğunu iddia edilen) asıl alacak ve faiziyle birlikte toplam 192.948,51 TL olduğu, bu durum itibariyle ipoteğin teminat fonksiyonunun devam ettiği, kaldırılmasının söz konusu olmadığı, bankanın alacağının takipte haklı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili; dava konusu taşınmaz üzerindeki genel kredi sözleşmesi nedeniyle doğacak veya doğması muhtemel bir borç için teminat teşkil etmek üzere ipotek tesis edilecek olması durumunda, üst sınır ipoteği ile tesis edilmesinin gerekmekte olduğunu, ancak dava konusu ipotek senedinin incelenmesinde de ipoteğin kuruluş anında (mortgage kredisi teminatı olarak) anapara ipoteğinin şartlarını taşıdığı ve bu haliyle tapuya şerh verildiğinin görüldüğü, bu nedenle dava konusu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin yalnızca konut kredisinden kaynaklandığını, bu krediye dayalı borcun ödenmesinden sonra ipoteğin fek edilmesi gerekmekte iken;

.....’un müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklı borca teminat olduğundan bahisle ipoteğin fek edilmemesi yasaya ve yerleşik yargıtay içtihatlarına açıkça aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenle yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Dava; çekilen konut kredisinin teminatı olarak konulan ipoteğin, konut kredisinin kapanması nedeni ile fekkine istinafına ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Yargılama sırasında, tüketici mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararı üzerine dosya süresinde ve usulünce görevli mahkemeye gönderilmiştir.

06/10/2016 tarihli alınan bilirkişi raporundan dava konusu ipoteğin konut borç transfer kredisinden kaynaklandığı, kredinin kapatılmış olması nedeni ile ipoteğin fekkinin mümkün olduğunun belirtildiği, bankacı bilirkişiden alınan 20/03/2017 tarihli raporda ise, tesis edilen ipoteğin dava dışı 3. Kişi ..... un davalı bankaya olan kredi risklerini kapsadığı, ipoteğin fekkinin mümkün olmayacağı belirtilmiştir.

Alacaklı sıfatı ile ..... lehine İzmir ...... ...... ..... ada, ..... parselde bulunan ..... nolu taşınmaz üzerine 182.760,00 TL'lik üst sınır ipoteği tesis edildiği, alacaklı banka vekili tarafından bu taşınmaza ilişkin ipoteğin ve diğer ipoteklerin paraya çevrilmesi amacıyla asıl borçlu ve diğerleri aleyhine, toplam 684.402,18 TL'nin tahsili amacı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı görülmektedir.

Davacı, ipotekli taşınmazın maliki olup, asıl borçtan şahsi sorumluluğu bulunmadığı ve konut kredisi için konulan ipoteğin kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, davasını açmıştır.

TMK'nun 851 ve 881. Maddeleri düzenlemesine göre, üst sınır ipoteğinde borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğundan, taşınmazların ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlanabilir. HGK'nun 24.05.1989 tarih ve 1989/11-294 Esas, 1989/378 sayılı kararında da bu kural benimsenmiştir. İpoteğin üst sınır ipoteği olması halinde, borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Somut olayda, takip konusu Konak Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 21/12/2014 tarih ve 30728 yevmiye sayılı ipotek akit tablosu incelendiğinde; borçlu dava dışı ..... tarafından, maliki olduğu 66 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4 numaralı bağımsız bölümün, yine dava dışı .....'un doğmuş ve doğacak borçlarının 182.760,00 TL.'ye kadarı için ipotek edildiği, bu haliyle ipoteğin üst sınır (limit) ipoteği olduğu anlaşılmaktadır. İcra emri incelendiğinde ise, alacaklı tarafından ipotekli taşınmaz maliki olan ... aleyhinde de diğer borçlularla birlikte takip konusu borç miktarı tamamının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapıldığı görülmektedir.

TMK'nın amaç ve nitelik başlıklı 881. maddesinin 1. fıkrası "Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir" şeklinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasına göre ipoteğe konu olacak taşınmazın borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez. Bu durumda ipotekli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu olmayıp sadece ipoteğe konu borcun ödenmemesi hâlinde, taşınmazın satılmasına katlanmakla yükümlüdür.

Sonuç olarak, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan, yerel mahkeme kararına karşı yerinde olmayan istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.