İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1007 K.2021/1405

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/1033 Esas ve 2018/947 Karar sayılı sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''DAVA:...

20.06.2016 tarihinde borçlu şirket yetkilisi müvekkiline ait şirkete gelerek iki adet dolap sipariş ettiğini ve bahsi geçen ürünlerin 24.06.2016 tarihinde borçlunun temin etmiş olduğu ... sayılı plakalı araca teslim edildiğini, sipariş esnasında borçlu şirket yetkilisi ...'dan herhangi bir ücret alınmayıp tarafların ödeme tarihi olarak 27.06.2016 tarihinde mütabık kaldıklarını, ancak belirlenen tarihte herhangi bir ödeme yapılmadığını, bununla birlikte borçlu şirket yetkilisinin uzun bir süre telefonlara dahi cevap vermeyerek ticari teamüllere aykırı hareket ettiğini, belirtilen olaylardan bir süre sonra ...

Şti. çalışanları müvekkile ait şirketi arayarak: uyuşmazlık konusu ürünü ...

Restoran'a sattıklarını, ürünün soğutma yapmadığını yani ayıplı olduğunu iddia ederek iade etmek istediklerini beyan ettiklerini, bunun üzerine müvekkilinin iki personeli ile birlikte 20.07.2016 tarihinde İzmir'den yola çıkarak Bodrum'daki restorana arıza tespitine gittiğini ve yerinde inceleme yaptığını, yapılan üç saatlik inceleme neticesinde; ürünün 1 dereceye kadar soğutma yaptığı hem müvekkiline ait termometre hem de restoran işletmecisi ...

Bey'e ait termometreyle kanıtlandığını, bunun üzerine restoran yetkililerine dolabın ayıplı olmadığını, o algının dolabın arkasında yüksek ısıdan çalışan kuzineden kaynaklandığını ve bu durumun kendilerini ilgilendiren bir durum olmadığını beyan ederek işyerinden ayrıldıklarını, restoran yöneticilerine yapılan açıklamanın aynısının ... Ltd.

Şti. çalışanlarına da yapıldığını, ancak kendilerinin beyanlarını dikkate almayarak bahsi geçen miktarı ödemeyeceklerini ifade ettiklerini,bu nedenlerle haksız ve dayanaksız kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı/borçlu hakkında % 20dan az olmamak üzere icra inkar tazminatı'na hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle. H.M.K'da yetkili mahkemenin tespiti tahdidi olarak sayı İmi iştir.

H.M.K'da yer alan genel yetki kuralı uyarınca huzurda ikame edilen davanın müvekkili davalı şirketin ikametgahı olan Bodrum Mahkemelerinde ikame edilmesi gerektiğini, bu sebeple, Mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, müvekkili firmanın davacı firmadan iki adet soğutma dolabı satın aldığını, dolaplardan 5.500TL bedelli akvaryum tipi dolapla ilgili müşteri şikayeti sonrasında müvekkili firmanın özel servis gönderdiğini, daha sonrasında şikayetin devamı üzerine davacı firmaya durumun defalarca bildirildiğini ve son olarak davacı firma tarafından servis gönderildiğini,

müvekkili firma tarafından ayıp bildirimin yapıldığının davacı vekilinin dilekçesinde ikrar edildiğini, müşteri şikayetinin son bulmaması üzerine müvekkili firmanın son kez tespit yapmak amaçlı servis gönderdiğini ve tespit edilen hususların davacı firmaya bildirildiğini ve dolabın iade alınması hususunun davacı firma yetkililerine bildirildiğini, ancak dolap davacı firma tarafından iade alınmadığını ve ayıplı dolapla ilgilide İzmir 24. İcra MüdlHüğü'nün 2016/11145E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

bunun üzerine müvekkili firma tarafından icra takibine borcun ayıplı olmayan 4.800TL bedelli dolap için olan kısmını kabul ettiğini ve ödediğini, kalan bedel için ayıplı ifâ sözkonusu olduğundan tüm yasal hakları saklı kalmak kaydi ile takibe, borca, ödeme ermine, faiz oranına ve işlemiş faize.ferilerine açıkça itiraz edildiğini, bu nedenlerle öncelikle yetki itirazı yönünden inceleme yaparak davanın reddine, esasa ilişkin yargılama yapılması halinde davacının haksız davasının reddine, davacı yan aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

CEVABA CEVAP

Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevaba cevap dilekçesi ile özetle; davalı yanın yetki itirazını kabul etmediklerini, itirazın iptali davalarında yetkili mahkemenin takibin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yerdeki mahkeme olduğunu, davaya konu icra takibi izmir 24. icra müdürlüğü’nde başlatıldığını ve herhangi bir yetki itirazı ile karşılaşmaksızın kısmi tahsilat yapıldığını, davalı yan ile müvekkili arasındaki sözleşmenin izmir’de tanzim edildiğini ve uyuşmazlık konusu malların davalı tarafından müvekkile ait işyerinden yani izmir’den teslim alındığını, hukuk muhakemeleri kanunu’nun 10. maddesinde ‘’sözleşmeden doğan davalar,

sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde açılabilir’’ dendiğini, davalı yanın cevap dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddiaların usul dışındaki kısımları için gerekli bilgilerin tamamını dava dileçkesinde belirttiklerini, bu bağlamda belirtilen hususlarla ilgili yapılacak yeni beyanlarda hukuki yarar bulunmadığını belirtmekle birlikte dava dilekçesini yinelediklerini, son olarak, borçlunun yapmış olduğu borca itirazı kabul etmediklerini, takibe konu alacak borçlu ve müvekkili arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanan bir alacak hakkı olduğunu ve sözleşmenin kurulduğu an itibari ile muaccel bir alaca olduğunu, belirtilen nedenlerle;

borçlunun, takip dayanağı olan borca itirazlarının yerinde olmadığını, bu nedenlerle, haksız ve dayanaksız kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı/borçlu hakkında % 20’dan az olmamak üzere İcra İnkar Tazminatı’na hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İcra Dosyası: İzmir 24. İcra müdürlüğünün 2016/11145 Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine toplam 12.230,59- TL alacağın tahsili için ilamsız takip yoluyla takip yapıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 09/08/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından 11/08/2016 tarihli dilekçe ile borca itiraz edildiği, itiraz nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiği, dosyada başkaca bir işlem bulunmadığı anlaşılmıştır.

Fatura: takip ve dava konusu faturanın 14.07.2016 tarihli, 13480 numaralı, KDV dahil 12.154,00 TL bedelli fatura olduğu, 24.06.2016 sevk irsaliyesi ile davalı şirket çalışanına teslim edildiği görülmüştür.

Keşif:Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/24 Talimatı ile dava konusu akvaryum tipi dolabın bulunduğu mahalde keşif yapılmıştır.

Davalı tanığı ... ... beyanında; kendisinin dava konusu buzdolabını 2016 yılı Ağustos ayı gibi davalı şirketten 7.500 TL ye satın aldığını, buzdolabını satın aldığından itibaren sorunlar yaşadığını, bu buzdolabının meze buzdolabı olduğunu ve ortalama artı 4 derecede çalışması gerektiğini, oysa bu buzdolabının göstergesinin 2 derece gösterdiğinde bile uzdolabının içinin 12 derece olduğunu kendisinin yeterince soğutmadığı için sıfır derece ayarında kullandığını, buna rağmen yeterli soğıutmadığını, bunu içindeki yiyeceklerin bozulduğunda farkettiğini, dijital derecenin 2 dereceyi gösterirken dolabın içinin 12 derece olduğunu,

her ne kadar buzdolabının arkasında ocak olduğu iddia ediliyor ise de, şuan ocağında çalışmadığını, ocağın kendi vantilatörünün olduğunu, sıcaklığı çektiğini, ocağın buzdolabını soğutmamasında herhangi bir etkisinin olmadığını, bundan önce ikinci el buzdolabı aldığını, yine ocağın önünde durduğunu, kapakları da bozulunca sıfır bir dolap alayım dediğini, ve bu dolabı aldığını, ancak önceki ikinci el dolabının bile ondan iyi soğuttuğunu, firmaya şikayette bulunduğunu, birkaç ay sonra davacının elemanlarının geldiğini, ölçüm yaptıklarını, kendisinin içeriye koyduğu derecelere bahaneler bulduklarını,

sonra ön tarafta patron dururken arka tarafa servis elemanı geçtiğini, patronun sürekli ver abi ver dediğini, ne verdiklerini anlamadığını, ancak bu işlemi bitirince ölçüm yaptıklarını ve soğutucu panelin önüne koydukları derecede 4 dereceyi gördüklerini, kendisine de gösterdiklerini, ancak ertesi gün aynı sorunun devam ettiğini beyan etmiştir.

Davalı tanığı ... beyanında; kendisinin davalı şirket adına dava konusu buzdolabındaki soruna bakmaya geldiğini, dava konusu buzdolabında soğutma zayıflığının mevcut olduğunu, kendisinin yaklaşık 1 yıl kadar önce tespit için geldiğinde buzdolabında soğutma seviyesinin yeterli olmadığını fark ettiğini, ancak buzdolabının garantili olduğundan yetkili servisin işlem yapsın diye kesinlikle dokunmadığını, gözlemini yapıp fikrini söylediğini , dolabın meze dolabı olduğunu ve fiziki olarak soğuk havanın dibe çöktüğünü, önemli olanın üst rafın soğuma seviyesi olduğunu, kendisinin yaptığı gözlemde üst rafın 8-10 derece olduğunu tespit ettiğini,

y ani yeterli soğutma olmadığını, bu tip dolapların artı 4 derecede verimli çalıştıklarını, aksi halde içerisindeki yiyeceklerin zarar göreceğini, yaz aylarında soğutmanın daha zor olacağını, dolabın önüne ve arkasınad duvar gelecek şekilde sıkıştırılmadığını, hava alış verişinin müsait olduğunu, bu nedenle ocağın buzdolabındaki soğutma sıkıntısına neden olduğunun söylenemeyeceğini, dolabın etrafında randımanlı çalışmasını sağlayacak boşlukların mevcut olduğunu, bu nedenle kendisinin gözlemlerinin sonucunda, buzdolabının soğutma elemalranıda sorn olduğunu söyleyebileceğini, dolabın yerleştirildiği alanda sorun olmadığını beyan etmiştir.

Bilirkişi raporu: Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/24 Talimatı ile alınan 26/03/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre: Restorant içerisinde yüksek ısıveren kuzine bulunup bulunmadığı, restorant içerisinde dolabın bulunduğu mutfak kısmında kuzine, fin ızgaranın mevcut olduğunun görüldüğü, kuzinenin, dolaptan 120 cm. uzakta konum olduğu, keşif öncesi çalışı- durumda olmadıkları, keşif sırasında da bunların çalış belirlendiği, Kuzinenin akvaryum tipi dolabın arkasında yer alıp almadığı, kullanıldığı yer ile ve varsa kuzinenin arasındaki mesafenin ne olduğu, kuzine, davaya konu akvaryum tip dolabi yan çaprazında yer aldığı,

dolabın (+2°C) - f+7°C) arasında soğutma yapıp yapmadığı, yapmıyorsa dolabın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıbın basit bir muayene ile ortaya çıkarılıp çıkarılamayacağı, dolap üzerindeki kendi dijital termometresinde 0° C dereceden başlayarak) (+2°C) -(+3°C) dereceler ayarlanarak soğutma yapmasının beklendiği, daha sonra dolabın iç ısısı ölçüldüğünde, (+10,3°C) - (+10,4°C) - (+11,6°C) gibi değerlerin oluştuğu görülmüş, (+2°C) ve (+7°C) derecelere ulaşılamadığının gözlemlendiği,

bu durumun gözle görülebilir tipte açık ayıp olarak yorumlanabileceği, Ayıbın basit bir gözlemle bellenebilecek türden olduğunu, zira dolaptan beklenen (+2°C) ila (+7°C} seviyelerinde tutulması beklenerek raflara konulan yiyeceğin, daha yüksek ısılara maruz kaldığının kısa sürede anlaşılabileceği, dolabın satın alınmasına müteakip ilk kullanımlar sırasında bu ayıbın belirlenebilir nitelikte olmasına rağmen dolap soğutma sisteminde oluşabilecek bir arıza nedeniyle daha sonra da ortaya çıkabileceğinin muhtemel olduğu, dolabın soğutma yapmamasının kuzine ile yakın çalıştırılmasından dolayısıyla kullanıcı hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı;

dolabın dış aksamı, kapak ve contalarının sağlam olduğu gorüldji İmalat aşamasında ya da daha sonra kullanım sırasında, dolabın soğutma sistemindeki heirhangi bir arıza nedeniyle soğutmanın ideal/beklenen ısı derecelerine ulaşamadığı, bu durumun kullammdan dolayı meydana gelme ihtimalinin görülemediği, dolabın konum olarak uygun yerde bulunduğu, kuzinenin çalışır durumda olması sırasında dolabın soğutmasına etkisi olamayacağı görüşünde olduğu bildirilmiştir.

Dava; satış sözleşmesi kapsamında bir adet faturadan kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Dava ve takibe konu, faturada bahsi geçen, KDV dahil 6.490,00 TL bedelli, bir adet akvaryum tipi dolabın, davacı tarafından davalı şirkete satışının gerçekleştirildiği, teslim edildiği ve bedelinin ödenmediği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, fatura konusu akvaryum tipi dolabın ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının usulüne uygun şekilde ve yasal hak düşürücü süre içerisinde yapılıp yapılmadığı hususlarında toplanmaktadır.

6102 sy TTK m. 23/c uyarınca ticari satışlarda malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir, açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek ve incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa durumu bu süre içerisinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Gizli ayıp basit bir muayeneyle anlaşılamayacak durumda ise bu tür bir ayıbın ortaya çıkması halinde B.K.'nun 223-2. fıkrası uyarınca ayıbın derhal satıcıya bildirilmesi gerekir.

İstinabe suretiyle dolap üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde yapılan tespite göre, dolabın (+2 /+7) derece arasında soğutma yapmadığına ilişkin ayıbın, açık ayıp niteliğinde olduğu ve basit bir gözlemle ortaya çıkarılabileceği, davalının 6102 sy TTK'nun 23/c maddesi uyarınca teslim tarihinden itibaren 2 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı, malı muayene yükümlülüğünü yerine getirmeden dolabı kendi müşterisine sattığı, bu durumda davalının malı ayıplı olarak benimsediğinin kabulü ile davalının faturadaki akvaryum tipi dolap bedelinden sorumlu olduğu,

takip tarihinden önce davalının temerrüde düşürülmediği bu nedenle davacının işlemiş faiz isteminin yerinde olmadığı anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabulüne, 6.490,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren davacı alacağı likit olup davalı itirazında haksız olduğundan İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca itiraza uğrayan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği...'' gerekçesi ile 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,

Davalının İzmir 24. İcra Müdürlüğü' nün 2016/11145 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 6.490,00.TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, Hüküm altına alınan 6.490,00.TL alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Takibe dayanak akvaryum tipi dolaptaki ayıbın açık ayıp olmadığını, davacının geçici yöntemlerle dolap arızası yokmuşcasına davranarak gizli ayıbı hileli hale soktuğunu, bilirkişi raporunun çelişkili ifadeler barındırdığını mahkemece bu çelişkinin ortadan kaldırılması adına yeni bir rapor alınmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın kısmen reddedilen 76.59.TL' lık kısmı yönünden reddedilen miktar kadar 76.59.TL vekalet ücreti takdirinin hatalı olduğunu maktu vekalet ücreti olan 2.180.00.TL' nın altında vekalet ücretine karar verilemeyeceğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava; satış sözleşmesi kapsamında faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davalı tarafından bilirkişi raporuna yargılama sırasında herhangi bir itiraz ileri sürülmemesine, satıma konu malda açık ayıp bulunmasına rağmen davalı tarafından süresi içerisinde usulüne uygun ayıp ihbarında bulunulduğunun ispatlanamamasına,

reddedilen miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesinin 13/2 madde ve fıkrasına göre, hükmedilecek vekalet ücretinin reddedilen miktarı geçemeyeceğine göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.