İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1137 K.2022/848

Davacı ... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı banka vekili; müvekkili banka ile dava dışı ... Şti ve davalı kefiller arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine Beyoğlu 48.Noterliğinin 06/10/2016 tarihli 130142 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilere hesabın kat edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 2.İcra Dairesinin 2016/16941 Esas sayılı icra takibine başlandığını davalı borçluların borca ve ferilerine itiraz ettiğini, itirazın dayanaksız olup takibi geciktirmeyi amaçladığını ileri sürerek İzmir 2.İcra Dairesinin 2016/16941 Esas sayılı takibinde davalıların borca itirazlarının iptali ile takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; banka ile dava dışı ...

Şti arasında akdedilen genel kredi ve teminat sözleşmesine dayanılarak müvekkilleri aleyhine girişilen takibi kabul etmediklerini, ayrıca dayanak alınan sözleşmeyi ve içeriğini de kabul etmediklerini, sözleşmenin düzenlenmesi esnasında düzenleyenin genel işlem koşulları açısından karşı tarafa açıkca bilgi vermesi ve içeriğini öğrenme imkanı sağlamasının zorunluluk olduğunu, bu şartlara uyulmamasının yaptırımının genel işlem koşullarına yazılmamış sayılması olduğunu, müvekkillerinin sözleşme imzalanmasından önce ya da imzalanma sırasında genel işlem koşulları ile ilgili bilgi verilmediğini, açıklamada bulunulmadığını,

sözleşmenin müzakere edilmek suretiyle imzalandığına dair kayıt olsa da bu kayıtların hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükünün davacı bankada olduğunu, kefalete ilişkin zorunlu yasal şartların yerine getirilmediğini, TBK 584 maddesindeki eş rıza şartının sağlanmadığını,

TBK 586/1 maddesi uyarınca alacaklı borcu takip etmeden veya taşınmaz rehninin paraya çevirmeden kefili takip edebilir ancak bunun için borçlunun ifadan gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğinin banka tarafından gönderilen ihtarnamede 24 saat gibi ödeme süresi tanındığını, bunun dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, asıl borçlu şirketin davacı bankaya teminat olarak çek ve senet verdiğini, öncelikle banka tarafından bu yolla alacağın tahsilinin gerektiğini, ödeme emrinde belirtilen borcu ve işlemiş faiz ile faiz oranını kabul etmediklerini,

istenen faiz oranının fahiş ve haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddine, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; davacı banka ile dava dışı ...

Şti arasında 23/02/2016 tarihli 600.000,00-TL limitli genel kredi ve teminat sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmeyi davalılar ... ile ...'ın müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, her birinin kefalet limitinin 600.000,00-Tl olduğu, sözleşmeye istinaden davacı bankanın 4.Sanayi Sitesi İzmir Şubesi tarafından kredi kullandırıldığı, dava dışı şirketin kullandırılan kredileri ödememesi üzerine gönderilen ihtarname ile hesabın kat edildiği, ihtara rağmen borç ödenmediğinden dava dışı asıl borçlu ve davalılar aleyhine izmir 2.İcra Müdürlüğünün 2016/16941 Esas sayılı ilamsız icra takibine girişildiği, davalıların dava dışı ...

Şti'nin ortakları olduğu, kefalet konusunda 28/03/2013 tarihli 6455 sayılı yasayla değişik TBK 584.maddesine göre eş muvaffakatının aranmasına gerek olmadığı, davalıların müteselsil kefaletlerinin geçerli olduğu, 08/12/2016 takip tarihi itibariyle bilirkişi ...'in hesaplaması gözönünde bulundurularak ve nakdi alacak konusunda iki ayrı asıl alacak ve ferileri dikkate alınıp toplandığında, davacı bankanın davalılardan 348.285,72-TL asıl alacak, 22.003,13-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 1.100,15-TL BSMV, 412,88-TL masraf, 107,88-TL noter gideri olmak üzere toplam 371.909,76-TL alacağı talepte haklı olduğu,

söz konusu alacağın daval müteselsil kefillerin kefalet limiti kapsamında kaldığı, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkata alındığında asıl alacağın 291.834,75-TL sine takip tarihinden itibaren % 36,36 temerrüt faizi ve faize, % 5 BSMV uygulanması talebi ile asıl alacağın 56.450,97-TL lik kısmına % 30,24 temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV uygulanması talebinin haklı olduğu kanaatine varılarak,

temlik alanın davasının kısmen kabulüne, davacı bankanın alacağı hesaplanabilir nitelikte ve likit olduğundan hüküm altına alınan toplam 371.909,76-TL üzerinden % 20 oranındaki 74.381,95-Tl inkar tazminatının davalılardan alınarak temlik alan davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı, davacı ...Bankası AŞ istinaf kanun yoluna başvurarak, temlik alan varlık şirketi ile banka arasında yapılan sözleşmede gayrinakdi alacak hariç tutularak temlik sözleşmesinin imzalandığını, gayrinakdi risk alacağı takip edilmediğinden müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ortada kabul-red edilen likit alacak bulunmadığından hatalı olarak hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasını ileri sürmüştür.

Dava, davacılar tarafından genel kredi sözleşmesine dayalı olarak nakdi ve gayrinakdi alacakların tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava değeri olarak, takip dosyası asıl alacak miktarı olan 348.285,72-TL gösterilmiş, 07/11/2017 tarihinde eksik harç tamamlanmıştır.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

İzmir 2.İcra Müdürlüğünün 2016/16941 sayılı ilamsız icra takibi ile kredi sözleşmesine dayalı 291.834,75TL nakit ve 14.190,00 TL. gayrinakti alacak talep edilmiştir. Eldeki dava banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen takibe itirazın iptali davası olup, yargılama sırasında 28/02/2018 tarihinde nakdi alacağa ilişkin talepler ... A.Ş 'ye devredilmiştir. Gayrinakdi alacak yönünden, davacı ...bankası eksik harcı tamamlamış, dosyaya sunulan 28/02/2018 tarihli "devrolunan tahsili gecikmiş alacaklar için devir beyanı" başlıklı belge ile, "....gayrinakti alacaklar hariç..."alacakların devralana geçtiğinin belirtildiği, 07/09/2018 tarihli celsede temlik alan vekilinin gayrinakti alacağın temlik kapsamında olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

Bu durumda, icra takibi ile talep edilen nakdi alacakların temlik edildiği, gayri nakdi alacakların ise takip alacaklısı/davacı ...Bankası olmasına rağmen 07/09/2018 tarihli celseye katılmadığı, gayrinakdi alacak yönünden davanın işlemden kaldırıldığı, yargılamaya iştirak edilmediğinden, 14/12/2018 tarihli celsede ile, HMK 150.maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmüştür.

Davacı tarafça, takip edilmeyen davanın önce HMK 150/I maddesi gereğince işlemden kaldırılması, HMK 150/15 maddesi gereğince, üç ay içerisinde yenilenmediğinde ise, davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek, davalı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Somut olayda, talebin gayrinakti alacağa ilişkin olması nedeni ile, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de yerindedir.

Sonuç olarak, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan, yerel mahkeme kararına karşı yerinde olmayan istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.