İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1364 K.2023/211

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/654 Esas ve 2019/34 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ve davalı ...'nin ortağı olduğu diğer davalı ... Ltd. Şti. arasında "... ... Mahallesi ... ada ... parsel" ve "...

Mahallesi ... ada ... parsel" sayılı taşınmazlarda yapılacak olan inşaatlara ilişkin yapı denetim anlaşması imzalandığını, KDV dahil her hakediş için %45 indirim yapılacağının beyan edildiğini, ilgili mevzuat gereğince yapı denetim firmalarının alacaklarının inşaat ruhsatını vermiş olan belediyenin yapı denetim hesabına hakediş üzerinden yatırılması gerektiğinden müvekkilinin ...

Belediye Başkanlığı Yapı Denetim Hesabı'na ödemeleri eksiksiz yaptığını, ancak davalıların anlaşmaya aykırı davranarak müvekkiline gerekli indirimleri uygulamadığını ve ödemeleri yapmaktan kaçındığını, aksine diğer davalı ... temsilen hareket eden davalı ...'nin Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2015/42 E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını bildirerek sözü edilen icra takibinin teminat karşılığında tedbiren durdurulmasına, davalı-takip alacaklısının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,

fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 5.000,00.TL ödemenin alındığı tarihten itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, arsa sahipleri ile yapı denetim sözleşmesini imzaladığını, davacının süreçte müteahhit ve mal sahibinin vekili olarak yer aldığını, müvekkilinin denetim görevini yerine getirmesine karşın davacının müvekkili şirkete hakettiği ücretleri ödemediğini ve bu nedenle müvekkili şirketin 25/12/2012 tarihinde yapı denetim görevinden istifa ettiğini, davacının, mal sahibine olan edimlerini süresi içerisinde yerine getirmediği için inşaat ruhsatının iptali ile karşı karşıya kaldığını,

davacı şirket yetkili temsilcisi ...'nun müvekkiline muhtelif tarihlerde başvurarak inşaatın bitirme raporunu imzalamasını istediğini, en son davacı iş yeri açılışı sırasında müvekkilinin müşterisi olan misafirlerinin de baskısıyla ikna olduğunu, çek üzerindeki tarihin çizilip paraf edilmesi ve çek arkasındaki yazıların karalamaları gösterildiğinde "İsterseniz avukatınıza sorun, çekimde bir sorun yok, günü geldiğinde paranızı alırsınız, bana biraz süre tanıyın." dediğini, müvekkilinin bunun üzerine kendisini aradığını ve durumun kendisince müvekkiline açıklandığını, bilahare 10/02/2014 tarihinde birlikte ...

Bankası Menemen Şubesi'ne gidildiğini, müvekkili ...'nin 40.000,00.TL ve davacı şirket yetkilisi ...'nun getirdiği 30.000,00.TL'nin bankadaki yapı denetim hesabına yatırıldığını, daha sonra makbuzla Menemen Belediyesi'ne gidildiğini ve müvekkilinin iş bitirme evraklarını imzaladığını, çekin gününde ödenmemesi üzerine de takibin başlatıldığını, dava konusu çekin tahsil cirosuyla değil bizzat davacıya ciro edildiğini, çekin davacıdan önceki cirantası ...

Şti. olduğunu, bu şirket ile davacı ... temsil ve imzaya yetkili kişinin ... olduğunu, her iki ciroya ait imzaların da bu kişiye ait olduğunu, çekin bu iki şirkete ciro edilirken konulan "bedeli tahsildir" kaydının müvekkiline ciro edilirken konulmadığını, davacının yapı denetim hesabına ödemeleri eksiksiz yapmadığını, müvekkilinin KDV dahil her hakediş için %45 indirim yapacağı hususunda bir beyanının bulunmadığını, davacının 29/06/2011 tarihinde 11.500,00.TL hakediş bedelini ödediğini ve bir daha ödemediği için 25/12/2012 tarihinde Torbalı 1. Noterliği'ne keşide ettiği 25/12/2012 tarih ve 12750, 12751, 12752,

12753 ve 12755 yevmiye nolu fesih ihbarnameleri ile yapı denetim sözleşmesini fesh ettiğini, sözleşme çerçevesinde olması gereken hakediş toplamının (fatura tarihi 18/03/2014 itibariyle) 190.774,03.TL ve davacı tarafından dava tarihi itibariyle yatırılan ve müvekkili tarafından çekilen paranın 98.500,00.TL olduğunu ve halen hakediş bedellerinin tümünü yatırmadığını belirterek davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "...Davalı ...'nin ortağı olduğu diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin arsa sahipleri ile arasında "... ... Mahallesi ... ada ... parsel" ve "... Mahallesi ... ada ... parsel" sayılı taşınmazlarda yapılacak olan inşaatlara ilişkin yapı denetim anlaşmasının yapıldığı,

Sözleşme sürecinde muhtelif hizmet ve para mübadelesinin gerçekleştiği, keza, dava ve takip konusu 15/12/2014 tarihli 40.000,00 TL bedelli çekin ciranta sıfatıyla davacı tarafından davalı tarafa tevdii edildiği hususları taraflar yönünden kesinleşmiştir.

Davalı ... firmasının yapı denetim alacağının tamamını tahsil edemediği, önceki kararımızda belirlenmiştir.

Öte yandan, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da, inşaatların denetimi ayrıntı şekilde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un 1.maddesine göre, "...Bu Kanunun amacı; can ve mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine iliskin usul ve esasları düzenlemektir..."

2.maddesi uyarınca, "...Bu Kanun kapsamına giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalısan ve münhasıran yapı denetimi ile uğrasan tüzel kisiliğe sahip yapı denetim kuruluslarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kurulusu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözlesmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım isi için anlasma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez...".

"...Bu Kanunun uygulanmasında, yapı denetim kurulusları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karsı üstlenir. Yapı denetim kuruluslarının yöneticileri, ortakları, denetçi mimar ve mühendisleri ile proje müellifleri, laboratuvar görevlileri ve yapı müteahhidi; bu Kanunun uygulanmasından dolayı ortaya çıkan yapı hasarından sorumludur...(madde-3)"

"...Yapı denetimi hizmet sözlesmeleri yapı sahibi ile yapı denetim kurulusu arasında akdedilir. Bu sözlesmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir. Bu sözlesmede; taahhüt edilen hizmetin konusu, yeri, insaat alanı, süresi, varsa yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında akdedilen sözlesmede yer alan yapının fizikî özellikleri, yapı denetimi hizmet bedeli, yapı denetiminde görev alacak teknik personel listesi ve diğer yükümlülükler yer alır.

İlgili idare; yapı denetimi hizmet sözlesmesinde yer alan hükümlere, yapı sahibinin uymaması halinde yapı tatil tutanağı düzenleyerek insaatı durdurur, yapı denetim kurulusunun uymaması halinde ise yapı denetimi komisyonuna bildirimde bulunur.

Yapı denetimi hizmetleri için yapı denetim kuruluslarına ödenecek hizmet bedelleri, asgarî hizmet bedelinden az olmamak kaydıyla, projenin özellikleri ile yapının bulunduğu bölgenin fizikî, ekonomik ve sosyal özellikleri dikkate alınarak bu sözlesmede belirtilir. Asgarî hizmet bedeli, yapı yaklasık maliyetinin % 3’üdür. Yapım süresi, iki yılı asan yapılarda, bu oran, her altı ay için % 10 artırılır, iki yıldan kısa süren yapılarda ise her altı ay için % 5 azaltılır.

Yapı denetim kurulusu, katma değer vergisi hariç yaptığı hizmetlerden dolayı yapı sahibinden baska ad altında ayrıca hiçbir bedel talebinde bulunamaz. Yapı denetimi hizmet sözlesmesi ve hizmet bedellerinin ödenme esasları Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir...(madde-5)"

"...Yapı denetim kurulusunun görevden ayrılması veya mimar ve/veya mühendislerinden birinin, herhangi bir sebeple yapı ile iliskisinin kesilmesi halinde yapı denetim kurulusu durumu; gerekçeleri ile birlikte en geç üç is günü içinde yazılı olarak

Bakanlığa ve ilgili idareye bildirir. Aksi takdirde kanunî sorumluluktan kurtulamaz...(madde-6)"

"...Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında görevini ihmal eden veya kötüye kullanan yapı denetim kurulusunun ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, proje müellifi ile laboratuvar görevlileri 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 3 üncü bab, 4 üncü faslındaki görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma ile ilgili

hükümlerine göre cezalandırılır...(madde-9)"

"...Bakanlık, bu Kanunun uygulanmasında yapı denetim kuruluslarının islem ve faaliyetlerini denetleme yetkisine sahiptir...(madde-10)"

Görüldüğü üzere, imar ve fen kurallarına uygun yapının gerçekleşmesini sağlama amacıyla ihdas edilen yapı denetim sözleşmeleri mutlaka arsa sahibi ile denetim firması arasında akdedilir. Yasa ve yönetmelik ile belirlenen yapı denetim ücretinin belediye nezdinde açtırılacak hesaba arsa sahibi tarafından yatırılması ve inşaatın alacağı seviye ve denetim raporu ile sözleşme hükümlerine göre peyderpey bu bedelin denetim firmasına ödenmesi zorunluluktur.

Bu hususlara, özellikle yapı denetim ücretine ilişkin sözleşme şartlarına dair hükümler kamu düzenine ilişkin ve emredici niteliktedir. Bu itibarla, bir inşaatın yapılması nedeniyle akdedilen yapı denetim sözleşmelerinin yazılı şekilde ve arsa sahibi ile yapı denetim firması arasında akdedilmesi ispat aracı olmayıp geçerlilik şartıdır.

Yazılı şekilde yapılmayan ya da arsa sahibi ile yapı denetim firması arasında gerçekleşmeyen sözleşmeler yapı denetim sözleşmesi olarak kabul edilemez ve hiçbir geçerliliği yoktur.

Olaya dönüldüğünde, davacı ... Şti.arsa sahibi değildir, kaldı ki davacı taraf inşaatın müteahhidi olduğunu iddia etmektedir. Özellikle, yukarıda açıklanan yasal hükümler ile arsa sahibi bulunmayan davacı şirketin davalı ... ile yapı denetim sözleşmesi akdetmesi mümkün olmadığı gibi, dava konusu inşaatın yapı denetimi için akdedilen sözleşme çerçevesinde tevdi edilen dava konusu çekten dolayı borçlu olmadığını iddia etmesi mümkün değildir.

Yukarıda da belirtildiği üzere dava konusu inşaat için düzenlenen yapı denetim sözleşmesi çerçevesinde verilen paraların, çekin "iki adet sözleşme başlıklı tarihsiz ve işi alan ... Şti.'nin işi veren ... Şti.'ye inşaatlarda %45 indirim yapılacağına dair düzenlenen belgeye dayanılarak hakkın iadesi istenemez.

Aksi düşünce 4708 sayılı Kanun'un açıklanan hükümlerine ve espirisine, özellikle "...can ve mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak..." ilkesine uygun düşmez.

Bu açıklamalar ışığında istinaf kararında belirtilen iki adet sözleşme başlıklı belgenin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Keza, davacının arsa sahibinin müteahhidi olduğu yönündeki tespitinin dayanağının dosyada bulunmadığı keyfiyeti ile Menemen Belediyesine ödemenin kim tarafından yapıldığı hususu da bir önem arz etmez, esasa müessir olamaz.

Kaldı ki, celbedilen Menemen Belediye Başkanlığının 12.02.2016 tanzim tarihli cevabi yazısı ve eki inşaat dosyası kapsamında. 28.06.2011 onay tarihli ve 1326694, 1326706, 1326695, 1326705 ve 1326691 onay kodlu yapı ruhsatlarında yapı müteahhidinin ".... Şti.-..." olduğu açıkça yazılıdır. Yine, aynı inşaat dosyasında 29.06.2011 tarih 11.500,00 TL tutarlı. 27.05.2013 tarih 17.000,00 TL tutarlı.

10.02.2014 tarih 70.000,00 TL tutarlı, 14.02.2014 tarih 6.800,00 TL tutarlı ve 26.01.2014 tarih 10.444,00 TL tutarlı banka dekontlarının yer aldığı, ilk dört ödemenin davacı ... tarafından, son ödemenin ise davalı ... tarafından yapıldığı belirgindir. Yapı denetim bedeli borcunun yerine getirilmesi bakımından borçlu veya üçüncü kişilerin ifası alacaklı açısından farksızdır.

Sözü edilen makbuzlarda yapı denetim bedelini ödeyenler olarak belirtilen kişilerin borçlu-arsa sahibi olmaması bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Geçerlilik şartı olan yazılı sözleşmenin varlığı ve bu sözleşmenin sadece arsa sahip/sahipleri ile denetim firması arasında yazılı şekilde akdedilmesinin zorunlu olması, ayrıca dava konusu edilen çekin dava konusu inşaatın yapı denetim hizmet bedeli olarak verilmesi...'' gerekçesi ile davanın REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının istinaf incelemesinde usulen kaldırılmasına rağmen yerel mahkemece eksiklikler giderilmeden ilk celsede karar verilmesinin ve gerekçeli kararda çelişkili ibarelerin bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, uyuşmazlığın davalılarla davacı müvekkili arasında para alacağı ihtilafı olduğunu,

taraflar arasındaki sözleşmenin yapı denetim sözleşmesinden bağımsız olduğunu ve bu sözleşme gereğince müvekkilinin ödemelerde bulunduğunu ancak davalıların her hakediş için yapmaları gereken %45 indirimi yapmadıklarını ayrıca takibe dayanak yapılan çekin tahsil cirosu ile devredilmesine rağmen çekin bankaya ibraz edilmeden önce tahsil cirosu çizilerek, tahrif edilen çeke dayalı icra takibi yapılmasının hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile yapılan icra takibine dayanak çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi heyet rapor ve ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, takibe dayanak çekin yasal unsurları taşımasına, davalı tarafından ödemenin ispatlanamamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.