İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1513 K.2022/1465

Davacı vekili ile davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ..., ..., ... marka ürünleri üretici ... A.Ş.’den alarak Ege Bölgesi’nde bayileri aracığıyla pazarlayan Ege Bölge bayisi olduğunu, davacının bayisi dava dışı borçlu .... Şti.'nin müvekkili şirketten aldığı ... marka mobilya ürünlerini Karşıyaka ve Çiğli’deki mağazalarında sattığını, taraflar arasında varılan mutabakat gereği davalı ... üzerine kayıtlı taşınmazlar üzerine üzerine dava dışı ...

Şti.'nin müvekkilinden aldığı ve alacağı ticari emtia cari hesabının teminatı olmak üzere ipotek konulduğunu, borçlu ve dava dışı şirketin keşide ettiği çekleri ve cari hesap borcunu ödeyemez duruma düştüğünü, ipotekli taşınmaz maliki davalıya tebliğ edilen temerrüt ve ödeme ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine müvekkili tarafından alacağın tahsili amacıyla girişilen Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü’nün 2018/3660 E.s. icra takibinin davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının tahsili karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

"Dava konusu 15.04.2013 tarihli ipotek akdi ile, davalının taşınmazı üzerinde, dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı lehine ipotek tesis edildiği, kefalet sözleşmesi niteliği de taşıyan ipotek akdinde davalının eşinin kefalete ilişkin rızası bulunması gerekirken bulunmadığı dosya içeriğiyle sabit ve tarafların kabulündedir.

TBK'nun 584/3. maddesinin 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi, dava konusu ipoteğin ise bu yasal değişiklikten sonra 15.04.2013 tarihinde tesis edilmiş olması nedeniyle, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının gerekli olmadığına ilişkin istisnai düzenleme olan davalının ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi, işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefalet, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefalet,

27.12.2006 tarihli ve 5570 s. Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler konusunda araştırma ve irdeleme yapılmasına gerek bulunmamış, ipotek akdinde yer alan davalının kefaletine ilişkin açıklamaların, TBK'nun 583. ve 584. maddelerinde yer alan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığı gözetilerek,

kefalet sözleşmesi nedeniyle davalının borçlu olmadığının tespitine, bu nedenle davacının itirazın iptali davasının reddine, davacı tarafından takibe sırf kötü niyetle girişildiği kanıtlanamadığından, davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının ... Şti'nin değiştirilerek ... A.Ş olduğunu, davanın konusunun ipotekle teminat altına alınmış alacaklarının tahsili amacıyla ipoteği paraya çevrilmesi için Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2018/3660 Esas sayılı dosyasınca 9 örnek ilamsız ödeme emri gönderildiğini, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu, yerel mahkemeğce eşin muvafakatı alınmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiğini, kararın hatalı olduğunu, ayrıca nispi olarak takdir edilen karış vekalet ücretinin de hatalı olduğunu belirterek, talepleri doğrultusunda yeniden karar oluşturulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalıya yüklenmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı istinaf dilekçesindeki iddiaların genişletilmesi ve değiştirilmesi mahiyetinde olduğunu, davacının dava dilekçesinde bu iddialara yer vermediği gibi cevaba cevap dilekçesi sunmadığını, istinaf gerekçelerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği yönündeki iddiasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle davacının istinaf gerekçelerinin reddine, ilk derece mahkemesi kararının düzeltilmesine karar verilmesi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, cari hesap alacağına dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yöneliktir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

TMK'nın " 194/1 maddesi " Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." şeklindedir.

TBK'nın 584. Maddesi " Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/03/2013-6455 S.K./77. md) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." şeklindedir.

TBK'nın 603. maddesi" Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Benzer olaya ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/4534esas-2021/4469 karar sayılı ilamında " TMK'nun 194. maddesinde ancak ipotek edilen taşınmazın aile konutu olması halinde eşin rızasının alınması gerektiği düzenlemesi bulunmaktadır.

TBK’nun 603. maddesinde ise kefalet benzeri kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere kefalet hükümleri uygulanacağı belirtilmiş olup, ipotek tesisi aynî bir güvence olduğundan TBK'nun 603. maddesinin ipotek tesisinde uygulanma imkânı olmadığı gibi, bu madde aile konutunun korunmasına ilişkin TMK’nun 194. maddesini aile konutu olmayan taşınmazlara yönelik genişletmesine de imkân vermemektedir.

Bu sebeple mahkemece ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu olup olmadığının araştırılarak aile konutu olmaması halinde taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi için eş rızası alınmasının zorunlu olmaması gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Somut olayda, davaya konu ipotek konulan taşınmazlara ilişkin resmi senette niteliklerinin 133m2 ve 164m2 arsa olarak belirtildiği, cevap dilekçesinde taşınmazların aile konutu olduğuna ilişkin bir beyan olmamasına rağmen gerekçeli kararda cevap dilekçesinde " ipotek konusu taşınmazın müvekkilinin sahip olduğu tek taşınmaz olduğunu, ailesi ile birlikte oturabileceği tek konut olduğundan aile konutu niteliğinde olduğu" yönünde bölüm bulunduğu; emsal Yargıtay ilamında belirtildiği üzere davaya konu ipotek konulan taşınmazların tedavüllü tapu kayıtları da getirtilerek aile konutu şerhi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi,

bu hususta şerh bulunmaması durumunda, ipotek tesisi aynî bir güvence olduğundan TBK'nun 603. maddesinin ipotek tesisinde uygulanma imkânı olmaması, aile konutunun korunmasına ilişkin TMK’nun 194. maddesini aile konutu olmayan taşınmazlara yönelik genişletmesine de imkân vermediği gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken ipotek akdinde yer alan davalının kefaletine ilişkin açıklamaların, TBK'nun 583. ve 584. maddelerinde yer alan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde, yukarıda yapılan açıklamalara göre, delillerin toplanarak sonuca varılması için yargılamaya devam edilmesi gerektiğinden, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulüne, HMK 'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.