İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1669 K.2021/1673

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02/10/2018 tarih ve 2014/1097 Esas, 2018/964 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, raportör hakim tarafından okunan rapor dinlendi, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalı ile dava dışı .... arasında 09/08/2010 tarihli 8000,00 TL limitli genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalatıldığını, müvekkilinin bu sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzası bulunduğunu, sözleşme limitinin 62000,00 TL arttırılmak suretiyle toplam limitin 70000,00 TL yükseltildiğini, bu sözleşmeye istinaden kredi kartı tahsis edildiğini ve çek karnelere verildiğini, ancak müvekkilinin sözleşmeyi şirket ortağı ve imzaya yetkili sıfatı ile temsilen imzaladığını, sözleşmede şahsi kefaletinin bulunmadığını, dava dışı şirketteki hisselerini ise,

16/06/2011 tarihinde üçüncü kişiye devrederek şirket ortaklığından ayrıldığını, şahsi kefaleti bulunan kredi sözleşmelerine ilişkin kefaletinin kaldırılması için davalı bankaya ihbar gönderdiğini, bankanın gönderilen ihbara cevap vermediği gibi kefaletini sonlandırmadığını, tarafına ihtar gönderilmeden icra takibi başlatıldığını, icra tehdidi altında tahsil edilen 24000,00 TL nin ödeme tarih olan 21/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... vekili, davacının dav a dışı şirket ile akdedilen sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, bu kapsamda verilen çeklerin karşılıksız çıktığını, davacının kefaletinin bulunduğu sözleşmenin süresiz olup, dava dışı şirket ile banka arasındaki ticari ilişkini devam ettiği sürece kefaletin de devam edeceğini, davacının icra takip dosyasına ihtirazi kayıt ile yaptığı ödemelerden sonra bu kayıttan vazgeçtiğini belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur..

Mahkemece; davanın, bankacılık işleminden doğan alacağın istirdatı istemine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın davacının dava dışı .... nin, davalı bankada kullandığı krediler için verdiği geçerli bir kefaletin olup olmadığı ve kefillikten vazgeçmeye dair beyanın davalıya ulaştığı tarih itibarı ile kefaletin sona erip ermediği, bu kapsamda davacının icra takipleri tehdidi altında davalı bankaya yapmış olduğu ödemelerin istirdatı gerekip gerekmediği noktasında toplandığı,

mahkemece imza ve yazı incelemesine ilişkin İstanbul Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi'nce düzenlenip dosyaya temin edilen rapor ve ek raporlar içeriklerine göre, 09/08/2010 tarihli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinde davacı adına atılan imzanın, davacı eli ürünü olduğu, sözleşmenin 53. sayfada borçlu ve kefillerin bölümünde bulunan miktarın rakam ve yazı ile belirtir yazıları ile isim yazısı ve adres yazılarının farklı fiziki evsafta kalemler ile yazılmış olduğu, sözleşmenin 54. sayfasında bulunan miktarın yazı ve rakamla belirtir yazıları ile isim yazısı ve adres yazılarının farklı fiziki evsafta kalemler ile yazılmış olduğu,

sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 483. maddesi ve devamı hükümlerine göre, kefalet limitinin kefil el yazısı ile belirtilmesini zorunlu kılan bir şekil şartına yer verilmediği, iş bu nedenle davacı kefaletinin sözleşmede belirtilen limit ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğu, yine sözleşmenin 70. maddesinin 3. bendinde "Kefil, Borçlar Kanunu'nun 493 ve 494. maddelerinde kendisine tanınmış olan kefaletten kurtulma imkanını veren haklardan feragat eder ve bu maddelere dayanarak bankaya karşı hiçbir istekte bulunmamayı kabul eder." hükmünün kararlaştırıldığı,

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 493 ve 494. maddeleri hükümleri emredici nitelikte olmadığından kefilin, kredi sözleşmesi kurulurken anılan hükümlerle kendisine kefaletten kurtulma olanağını veren haklardan peşinen feragat edebileceği ve böyle bir feragatin hukuken geçerli olduğu, iş bu nedenle davacının kefaletten vazgeçtiğine dair beyanının davalı bankaya ulaşması ile kefalet sözleşmesinden doğan ve o tarihten sonra asıl borçluya verilen kredilerden doğan alacaktan dolayı kefaletini sona erdirmediği,

iş bu nedenle davalı tarafça yapılan icra takiplerine istinaden davacıdan tahsil edilen miktarların geçerli olan kefalet sözleşmesi limiti ve kapsamı dahilinde kaldığı, davacıya iadesi gereken haksız tahsilat bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı, davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili; yerel mahkemenin, sözleşmenin 70. maddesi uyarınca müvekkilinin 818 sayılı bk. m. 493 ve m.494 de yer alan haklarından feragat ettiğini belirtmişse de, söz konusu sözleşme hükmü sözleşmenin iltihaki bir sözleşme olması nedeniyle hukuken geçersiz olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin iltihaki bir sözleşme olduğunu, dava konusu kredi sözleşmesinin de bu tipte bir sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin kefalete ilişkin haklardan feragat etmesine ilişkin maddesini sözleşmenin akdedildiği sırada kabul etmeme ve üzerinde değişiklik yapılmasını istemesinin mümkün olmadığını,

taraflar arasında akdedilen iltihaki nitelikteki kredi sözleşmesinin kefilin kanunen kendisine tanınan haklarından peşinen feragat ettiğine ilişkin maddesinin hukuken geçersiz olduğunu, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinde müvekkilin imzalarının yanında yer alan isim-soyisim-limit ve limit arttırımına ilişkin kısımlar müvekkilinin eli ürünü olmayıp, bu kısımlar açığa alınan imzalardan sonra davalı banka ya da 3.şahıslar tarafından sonradan doldurulmuş olup, müvekkilinin kefaleti hukuken geçersiz olduğunu, bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Dava, dava dışı borçlu şirket lehine davalı banka ile akdedilen genel kredi sözleşmesinde kefil bulunan davacının açtığı borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf, genel kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını, sadece ortağı olduğu şirket yetkilisi sıfatı ile kredi kullandığını, aleyhine başlatılan icra takip dosyalarına itirazı kayıt ve icra baskısı ile ödemeler yaptığını belirterek, borçlu bulunmadığının tespitini ve yapılan ödemelerin ticari faizi ile istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafından borcun ödendiğini, itirazı kayıtlardan da vazgeçildiğini ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, icra takip dosyalarında davacı tarafın itirazı veya ödemesi görülmemektedir. İtirazı kayıtların kaldırıldığına dair 22/03/2014 tarihli yazılı beyan davacı vekili tarafından imzalanmıştır. (imza yetkisi bulunmadığı görüşündeyim ama cevaba cevapta ibra alabilmek için bu yazının verildiği bildirilmiş)

Mahkemece, GKS.üzerinde bulunan yazı ve imza mukayesesi yaptırılarak, ATK. Fizik iht.kur tarafından verilen 29/03/2016 tarihli raporda, kendi ismi yazısı ile imzaların davacı eli ürünü olduğu, rakam ve diğer yazıların ise davacıya ait olmadığı bildirilmiştir.

Banka kayıtları üzerinde emekli bankacı ve ticaret hukuku öğretim görevlisi bilirkişi heyetinin raporunda, genel kredi sözleşmesi ve limit arttırımında yer alan isim ve yazıların davacının eli ürünü olduğu, kefalet limiti kısmındaki yazı ve rakamın davacı eli ürünü olmadığı, GKS nin akdedildiği tarihte yürürlükte olan 818 sy TBK 483 maddesine göre kefalet limitinin kefilin el yazısı ile yazılması zorunluluğunun bulunmadığı ve kefaletin geçerli olduğu bildirilmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının 16/02/2011 tarihinde hisse devir sözleşmesi ile hisselerini devrettiği, hisse devri ile ilgili olarak davalı bankanın gıda çarşısı şubesine -Bornova üçüncü noterliğinin 10/08/2011 tarih ve 32652 yevmiye sayılı ihbarnamesi ile ''....hisse devri nedeni ile ...şahsi kefaletinin geçersiz olduğunu ...'' ihbar ettiği, ihbarnamenin 16/08/2011 tarihinde banka servis yetkilisine tebliğ edildiği görülmüştür.

Yapılan açıklamalara göre, davacı tarafın, istinaf isteminin incelenmesinde; dava dışı asıl borçlu ile banka arasında akdedilen GKS 'de davacı/borçlunun müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu, davacının yargılama aşamasındaki beyanlarında GKS de kefalet limitinin arttırıldığı kısımdaki imzasını inkar ettiği, GKS nin düzenlenmesinden sonra kefalet arttırımı için bankaya gittiğine dair beyanda bulunmadığı, ATK raporuna göre, kefalet sözleşmesindeki imzanın davacı eli ürünü olduğunu tespit edildiği, kefalet sözleşmesinin 09/08/2010 tarihinde GKS ile birlikte akdedildiği,

limit artırımının da 818 sayılı BK döneminde yapılış olduğunun kabulü gerekeceği, eski BK 493 ve 494.

Maddelerinde düzenlenen kefaletin yazılı olması dışında şekil şartları taşımadığı, kredi sözleşmesi kurulurken kefil olan davacının şirket ortaklığından ayrılması ile borcun sönmeyeceği süresiz sözleşmelerde borç devam ettiği müddetçe kefilin de sorumluluğunun devam edeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, yerel mahkemenin kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan, yerel mahkeme kararına karşı yerinde olmayan istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.