İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1742 K.2022/1576

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket ile davacı bankanın Sanayi Sitesi İzmir Şubesi nezdinde diğer davalıların kefaleti ile 17/12/2015 tarihli 50.000,00-TL limitli sözleşmeye istinaden davalı şirketin kullanmış olduğu kredilerin ödenmemesi üzerine hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, söz konusu ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalılar hakkında İzmir 8. İcra Müdürlüğünün 2016/15542 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlandığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen 17/12/2015 tarihli genel kredi sözleşmesi ile asıl borçlu olan davalı şirketin adresinin ... Mah. ... ...

Evleri No:... .../İzmir olarak belirlenmiş olmasına rağmen hesap kat ihtarının başka adrese tebliğ edildiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre usule uygun tebliğin yapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan bu tebliğe rağmen İzmir 8. İcra Müdürlüğünün 2016/15542 Esas sayılı takip dosyasında ödeme emrinin mevcut adrese gönderildiğini, kefillerin evlenme tarihi göz önüne alındığında kefillerin eşlerinin muvafakatinin olmaması sebebiyle alınan kefaletin geçersiz olduğunu, haciz yolu ile istenilen yıllık %27 temerrüt faizinin fahiş olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre bu oranının %9'u geçemeyeceğini,

bu nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda.

08/03/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının alacağının toplam 30.773,53-TL olarak belirlendiğini, dosya kapsamında toplanan delillerden davacı bankanın alacağını ispat ettiğinin anlaşıldığını, bu halde davalı şirketin yazılı delillerle borcu ödediğini ispat etmesi gerektiği ancak davalı şirketin bu yönde delil ibraz etmediğini, müteselsil kefiller yönünden de davacının takip hakkını usulüne uygun kullanmadığının anlaşılması sebebiyle davanın davalı şirket yönünden kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden reddine,

red sebepleri farklı olduğundan davalı şirket ile diğer davalılar ayrı ayrı vekalet ücreti verilmesine ve davacının alacağı davalı şirket yönünden belirlenebilir olduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesi yönünde hüküm tesis olunmuştur.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna gidilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, müşterek ve müteselsil kefalette asıl borçlu hakkında hiç takip yapılmasa dahi alacaklının kefillere takip yetkisine sahip olduğunu, nitekim açılan icra takibinde asıl borçlu davalı şirkete tebligatın yapıldığını, davalı şirket ve kefillerinin takibe itiraz ederek işbu davanın açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle asıl borçlu davalı şirketin ifada gecikerek ödeme yapmaktan kaçındığının sabit olduğunu, bu doğrultuda mahkemece eksik değerlendirme yapılarak hüküm verildiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin davalılar ..., ... ve ... tarafından kendi el yazıları ile kefalet tarihi, kefalet limiti ve kefalet türü belirtilmek suretiyle müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı ve her birinin kefalet limitinin 50.000,00 TL olarak belirlendiği gerek genel kredi sözleşmesinden gerekse mahkemece alınan 08/03/2019 tarihli bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır.

TTK 7/2 maddesine göre ticari borçlara kefalet halinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça kefil, borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu tutulur. Dolayısıyla bu halde alacaklı öncelikle borçluya gitmek ya da rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunda kalmadan doğrudan kefile başvurabilir. Ancak bunun için TBK 586. Maddesi uyarınca; borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. (Arkan, 2019, Ticari İşletme Hukuku, Ankara:Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, s.78)

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 13/10/2014 tarih 2014/9172 E. 2014/14988 K. Sayılı ile kararı ile "Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davalıya ihtarnamenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra gönderildiği, TBK.nun 586/1.maddesinin, kredi sözleşmesi daha eski tarihli olsa bile uygulanması gerektiği, ihtar tebliğ edilemediğinden ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşmediği gibi borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğuna dair de davacı tarafça herhangi bir delil ve belge sunulmadığı, hem borçluya, hem de kefile ihtarname tebliğ edilmemesi nedeniyle borcun muacceliyet kazanmadığı,

bir başka ifade ile borç henüz müteselsil kefil yönünden istenebilir durumda olmadan takip erken başlatıldığından itirazın iptali talebinin usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile B.K.nun 586/1.maddesi gereğince müteselsil kefil borçluya takipten önce ihtar yapılmamış olması nedeniyle itirazın iptali davasının usulden reddine, tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Müteselsil kefalet başlıklı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 586.maddesine göre “kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir”. Görüldüğü üzere Kanunda, müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Hal böyle olunca, yazılı gerekçe ile red kararı verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde karar vermiştir.

Somut olayda; davacı şirket asıl borçlu davalı şirkete usulüne uygun ihtarname çekmemiştir. Buna rağmen müteselsil kefillere de borçtan sorumlu olacakları düşüncesiyle takip başlatılmıştır. Fakat TBK 586 maddesi uyarınca alacaklının borçluyu takip etmeden müteselsil kefile başvurabilmesi için borçlunun ifada gecikmiş ve borçluya çekilen ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun ödeme güçsüzlüğünde olması gerekmektedir.

Borçlu ödeme güçsüzlüğü çekmiyorsa ifada geciken asıl borçlu ihtar edilmeksizin müteselsil kefile başvurulamaz. Tüm dosya kapsamında elde edilen bilgi, belge ve delillerden davacı bankanın davalı borçlu şirkete usule uygun ihtar çekmediği ve borçlunun ödeme güçlüğü çektiğine dair olguların delil olarak sunulmadığı, kefile müracaat için ayrıca ihtara gerek bulunmadığı nazara alınarak müteselsil kefile müracaat edebilme koşulunun gerçekleşmediği,

davalı müteselsil kefiller aleyhine başlatılan icra takibinin davalı borçlu şirkete usule uygun kat ihtarnamesi tebliği yapılmaksızın başlatılması sebebiyle haksız olduğu kanaatine varılarak davacı vekilinin istinaf istemine ilişkin talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.