İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1915 K.2023/25

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının tahsili için İzmir 16. İcra Müdürlüğünün 2015/17116 sayılı icra dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla ipoteğin paraya çevrilmesi hakkında takip yapıldığı, borçlunun süresi içerisinde borca itiraz ettiğini, itirazın haksız ve yersiz olduğunu, haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; aynı rehnin paraya çevrilmesi için başlatılan İzmir 8.İcra Müdürlüğünün 2011/11725 sayılı takibin İzmir 11. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/132 esas 2012/107 karar sayılı hükmü ile iptal edildiğini, kararın kesinleştiğini, alacaklının öncelikle genel mahkemede dava açıp sonrasında ipoteklerin paraya çevrilmesini talep etmesi gerektiğini, ...'ın sadece taşınmaz maliki olduğunu, borçtan şahsen sorumlu olmadığını, işbu ipoteğin limit ipoteği olduğunu, müvekkili şirketin de ipotek limiti kadar sorumlu olduğunu, cari hesabın kapatılması için davacı firmaya senetler verildiğini,

cari hesap borcunun senetle kapandığını, alacak bedelinin senede dönüştüğünü, davacı şirket defter ve belgeleri incelenmek suretiyle ipotek ile temin edilen borçların kambiyo evrakı ile ödenmek suretiyle sona erdiğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

" ... Dava İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacı tarafından borçlu aleyhine 26/11/2015 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, dava ve takip konusu alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve taraf ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin ara kararı oluşturulduğu,

davacı taraf ve ticari defterlerinin incelendiği ancak davacı tarafta davalı ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için yatırılması gereken bilirkişi ücretinin ihtaratlı kesin sürede yatırılmadığı, davalı ticari defter ve kayıtlarının incelenemediği, dosya kapsamı itibariyle de davacının davasını ispatlayamadığı kanaatine varılarak ispat edilemeyen davanın reddine, dosyaya yansıyan davacının kötüniyeti bulunmadığından davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflarına verilen kesin önelde, bilirkişi ücretinin mahiyetinin (gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu) açıklanmadığını ve söz konusu giderin yatırılmaması durumunda mevcut delillere göre hüküm kurulacağı hususunda ihtarat yapılmadığını, netice itibarıyla yerel mahkemece bilirkişi ücretinin yatırılması yönünde tesis edilen ara kararının usule aykırı olduğunu, iki tarafın da aynı delile dayanması durumunda o delil için gereken avansın taraflarca yarı yarıya ödenmesi gerektiğini, davalı tarafın ihtarata rağmen ticari defterlerini ibraz etmediğini,

müvekkilinin usulüne uygun tutulmuş olan ticari defterlerine göre davalı taraftan 125,000,00.TL alacaklı olduğu hususunun sabit olduğunu, davalı tarafın müvekkili şirkete borcunun bulunmadığına dair somut hiçbir delilini ibraz etmediğini, usul hukukumuzun genel ilkelerinden biri olan “hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü” ilkesi (hmk.m.31) çerçevesinde sayın mahkemenin eksik gördüğü delilleri re'sen toplayabileceğini, yerel mahkemece istenen avansın yatırılmamış olmasından dolayı yani usule ilişkin bir sebeple davanın reddedildiği halde davalı lehine nispi vekalet ücretinin hesaplandiğini,

oysa olması gereken maktu vekalet ücreti olduğu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesine dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Somut uyuşmazlık, davalı kayıtları üzerinde yapılacak inceleme için belirlenen bilirkişi ücreti konusunda verilen ara kararın usulüne uygun olup olmadığı ve davanın bu nedenle ispatlanamadığı şeklindeki kararının doğru olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.

HMK’nun 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda oldukları, tarafların birlikte aynı delilin ikamesini talep etmiş olmaları halinde gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri ve taraflardan birisinin avans yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği ve aksi hâlde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir.

Delil avansına yönelik ara kararda, mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağının açıkça belirtilmesi ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bilindiği üzere bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir.

Buna karşın, HMK'nın 94. maddesi uyarınca hakimin belirlediği süreler kural olarak kesin değildir. Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulü kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.

Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun, isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır.

Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Öncelikle, yukarıda da belirtildiği üzere kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir.

Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; hakim, gider avansı ile delil avansını ayırmalı ve buna göre değerlendirme yapmalıdır. Ancak HMK'nın 120. ve 324. maddeleri uygulamada sıklıkla karıştırılmaktadır. HMK'nın 120. maddesinde düzenlenen gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan bu hükme göre süresinde gider avansının yatırılmaması halinde davanın usulden reddi gerekir iken, 324. maddede düzenlenen delil avansının süresinde yatırılmaması halinde uygulanacak müeyyide bu delile dayanmaktan vazgeçme olarak uygulanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012-9/1172 Esas, 2012/1172 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay 15.HD'nin yerleşik içtihatları da bu yöndedir (19/06/2019 tarih ve 2018/5066 E- 2019/2851 K ).

Taraflar arasındaki cari hesap ve bayilik sözleşmesi nedeniyle 50.000 TL bedelli ipotek kurulmuştur. Davalı usuli olarak itirazlarının yanında kabul anlamına gelmemekle birlikte borcun senetle ödendiğini, cari hesabın kapandığını ileri sürmüş defterler üzerinde bilirkişi incelemesi deliline de dayanmıştır. Ödeme savunmasına göre ispat yükünün davalıya düşmesi durumunda davalının bilirkişi ücretini yatırması gerekecektir. Davalı defterleride de sunulmamış olduğundan ara karar usulüne uygun değildir. Bu durumda davalı defterlerinin sunulması için süre verilmesi, sunulması durumunda bilirkişi ücreti yönünden süre verilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine kesin olarak karar verilmiştir.