İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2646 K.2023/1197

Davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında pazarlık usulu ile düzenlenen Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Ücreti alımına ait 08/01/2016 -07/05/2016 tarihlerini kapsayan sözleşme imzalandığını, 08/01/2016 tarihinde başlanan işe devam edildiğini,

davacının 01/02/2016 - 29/02/2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği hizmet karşılığı düzenlenen hak ediş tutanağında 656.447,10-TL ceza kesintisine yer verdiğini cezaya 05/02/2015 tarihinde gece saat 22,30 sularında meydana gelen elektrik kesintisi sebebiyle yaklaşık yarım gün süre ile sistemde kullanılan kartlara bayilerden bakiye yüklemesi yapılmamasının gerekçe gösterildiğini, tüm kartların çalışır vaziyette olduğunu ve elektronik ücret toplandığını, kartların kullanılmaya devam edildiğini, sistemde veri kaybı olmadığını ve sistemde yaşanan aksaklığın sebebinin davacı şirketten kaynaklamadığını, müvekkilinin kusuru bulunmadığını,

davalının ve ... A.Ş' nin kusurlu olduğunu beyanla davalı tarafından sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi suretiyle gecikme cezasının haksız olduğunun tespiti ile muarazanın men-i' ne davacının, davalıya 656.447,10-TL gecikme cezası ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti İhalesi Sözleşmesi uyarınca yüklenicinin ücret toplama sistemini kesintisiz olarak işletmesi, bir kesinti olması halinde sistemin yedeği halinde bulunan olağan üstü durum merkezini en geç 2 saat içerisinde devreye alarak sistemin devamlılığını sağlaması gerektiğini, davacının bu yükümlülüğüne aykırı davrandığını, 05/02/2016 tarihinde meydana gelen elektrik kesintisi sonrasında elektronik ücret toplama sisteminin çalışmadığını, sistemde veri kayıpları yaşandığını, sistemde kullanılan akıllı kartlara dolum yapılmadığını,

bu durumun akıllı kartlar ile biniş yapılmasını engellediğini, idarenin önemli ölçüde gelir kaybı yaşadığını, bu nedenle idare tarafından yükleniciye dava konusu yapılan para cezasının kesildiğini, yapılan işlemin taraflar arasında imza altına alınan sözleşme koşullarına uygun olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

"Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşme doğrultusunda davalıya sorunsuz olarak hizmet verilmesine rağmen davacı şirketten kaynaklanmayan sebepler gerekçe gösterilerek davacının 01/02/2016 - 29/02/2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği hizmet karşılığı düzenlenen hak ediş tutanağında 656.447,10-TL ceza kesintisine yer verildiği , yapılan kesinti işlemin haksız olduğundan bahisle davalı tarafa gecikme cezası ile borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak mahkememize dava açıldığı,

taraflar arasında 08/01/2016-07/05/2016 tarihi aralığını kapsayan 2015/181493 ihale kayıt numaralı elektronik ücret toplama sistemi işletim hizmeti ihalesi sözleşmesi imzalandığı, 05/02/2016 tarihinde meydana gelen elektrik kesintisi sonrasında elektronik ücret toplama sisteminin çalışmadığı, sistemde veri kayıpları yaşandığı, sistemde kullanılan akıllı kartlara dolum yapılmadığı, bu durumun akıllı kartlar ile biniş yapılmasını engellediği ve davalı idarenin gelir kaybı yaşadığı gerekçesi ile davalı idare tarafından davacı yükleniciye para cezası kesilmesi işleminin yapıldığı,

0nin de enerji aldığı hattın enerjisinin 05/02/2016 tarihinde saat 08:00 da ihbar olunan ...

AŞ. tarafından kesildiği, enerjinin aynı gün saat 17:16 da tekrar verildiği ancak enerjinin ilk kesilmesinden sonra , Bilgi Teknolojileri Merkezini besleyen dizel- jeneratör grubunun otomatik olarak devreye girdiği ve yakıtı bitene kadar çalışmaya devam ettiği , jeneratörün de devre dışı kalmasını müteakip kesintisiz güç kaynaklarının da devreye girerek akü gruplarının enerjisi bitene kadar çalıştığı ve daha sonra sistemin devre dışı kaldığı , sistemin devre dışı kaldığı 06/02/2016 tarihinde 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı , oluşan hasılat farkının 656.447,10 TL tutarında olduğu ,

söz konusu zararın oluşmasında jenaratörün yakıtının bitip bitmediği, çalışıp çalışmadığını takip etmeyen ve davacı şirkete sisteme müdahale ve olağanüstü durum sunucularına geçiş için geç izin verilmesine sebebiyet veren davalı ... ' nin % 30 oranında , yapılan çalışma sırasında abonelere bildirim yapmadan faz sırası değişikliği yapan ihbar edilen ...

AŞ.' nin % 25 oranında , gerekli tedbirleri almayan arızaya 4 saat süreyle müdahale etmeyen söz konusu arıza hakkında teknik destek vermeyen , olağanüstü durum sunucularının devreye alınması için gerekli özeni göstermeyen ayrıca sözleşmenin 7.3.3 maddesinde 5 bilgisayar mühendisi en az 5 elektrik mühendisinin bulunması gerektiği yazılı olmasına rağmen kesintilerden sonra elektrik mühendislerinin müdahalesinin sağlanması için gerekli tedbirleri almayan davacının %45 oranında kusurlu olduğu ,kusur oranları göz önüne alındığında davacının oluşan hasılat kaybının 295.401,19 TL lik bölümünden sorumlu olduğu ve bu miktar ceza kesintisi işleminin

haklı olduğu 361.045,91 TL lik bölümünden sorumlu olmadığı ve bu miktar ceza kesintisi işleminin haksız olduğu incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir." şeklinde davanın kısmen kabulü ile davacının taraflar arasında imza altına alınan Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti Sözleşmesi ile ilgili gecikme cezası olarak 295.401,19 TL borçlu olduğunun, 361.045,91 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin isteğin reddine " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu olayda meydana gelen elektrik kesintisinde şirketlerinin kusuru bulunmadığını, şirket aleyhine cezai şart uygulanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, 6098 sayılı TBK'nın 114.maddesinin ikinci fıkrasında haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacağının açık bir şekilde düzenlendiğini, şirketlerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için borca aykırı bir eylemin varlığı, zarar, illiyet bağı ve kusurun birlikte gerçekleşmesi gerektiğini,

kusurdan bahsedilebilmesi için davalı tarafın üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmesi gerektiğini, bilirkişinin raporunda jenaratörün çalışmaya devam etmesi durumunda zararın meydana gelip gelmeyeceği konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, jenaratör çalışmaya devam etse zararın meydana gelmeyeceğini, şirketleri tarafından ters faz bağlansa dahi davalı ... tarafından jenaratöre ilişkin yükümlülüklerin eksiksiz olarak yerine getirildiği takdirde sistemde kesinti olmayacağını,

şirketlerinin geç müdahale etmesi nedeniyle kusurlu bulunduğunun belirtildiğini geç müdahale etmediklerini davalı tarafından gerekli izinlerin geç verildiğini, server ve bilgisayar gruplarına giriş için bilirkişilere dahi yetki verilmemişken şirketlerinin çalışanlarının sisteme müdahale etmekte geciktiğine dair iddiayı kabul etmediklerini, şirketlerine kesilebilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1'ini geçemeyeceğini, yaşanan kesinti neticesinde sistemde veri ve hasılat kaybı olmadığını,

kesintinin meydana geldiği gün İzmir'de fırtına olduğunu deniz ulaşım araçlarının çalışmadığının bilirkişiler tarafından nazara alınmadığını istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacı tarafın ihale sözleşmesi uyarınca elektronik ücret toplama sistemini kesintisiz olarak çalıştırmak zorunda olduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 34.maddesinde " ......taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur, bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir, ayrıca haklarında 27. Madde hükümleri uygulanır" hükmünün yer aldığını, 7.1.4.maddeye göre yüklenicinin sistemin kesintisiz ve veri kaybı olmaksızın çalışması için gerekli tüm tedbirleri almakla yükümlü olduğunu,

olay günü sistemde bütün gün süren bir elektrik kesintisi olayı yaşanmadığını, ihale sözleşmesi ve eki teknik şartname gereğince davacının ödeyeceği cezai şart miktarından kusur indirimi yapılmasının mümkün olmadığını, verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmamasının hatalı olduğunu istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, cezai şart kesintisinin yerinde olmadığının ve buna istinaden davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı tarafça yapılan elektronik ücret toplama sistemi işletim hizmeti sözleşmesi uyarınca 05/02/2016 tarihinde sistemde meydana gelen arızanın sebebinin tespiti talebi üzerine Asliye Ticaret Mahkemesince 2 adet elektrik mühendisi, 1 adet bilgisayar mühendisi bilirkişiden oluşan heyetten alınan raporda.

Bilgi Teknolojileri Merkezi'ni besleyen ve dizel jenaratör grubu üzerinde bulunan otomatik devreye girme tertibatındaki termik manyetik otomatik şalterlerin doğru olarak konumlandırıldığının görüldüğü, bu şartellerin enerjiyi otomatik olarak açıp kapatttığından kullanım hatası olmasının mümkün olmadığı, 05/02/2016 tarihinde ...

AŞ. tarafından enerjinin kesilmesinden sonra Bilgi Teknolojileri Merkezi'ni besleyen dizel- jenaratör grubunun otomatik olarak devreye girdiği ve yakıtı bitene kadar çalışmaya devam ettiği, jenaratörün de devre dışı kalmasına müteakip kesintisiz güç kaynaklarının da devreye girerek akü gruplarının enerjisi bitene kadar çalıştığının anlaşıldığı, karşı tarafa yüklenecek kusurun elektriğin uzun süre gelmemesi üzerine ...

AŞ.' den enerjinin verilip verilmediği yada enerjinin ne zaman verileceği konusunda bilgi almamak ve dizel- jenaratör grubu yakıtını kontrol etmemekten ibaret olduğu, ters faz üzerinden gelen şebeke elektriği Bilgi Teknolojileri Merkezi enerji sisteme verilmediği , şebekeden gelen fazların ters olduğu bu sırada enerjinin sisteme verilmesi halinde özellikle motor dönüş yönlerinin değişmesi, asansör vb. makinalarda arızanın oluşmasının kaçınılmaz olduğu, sistemde yaşanan arızaya sebep olan en büyük etkenin ... ...

AŞ. tarafından yürütülen enerji kesintisi ve tadilat işlemi sırasında hatalı bağlantı yapılarak faz değişikliğine neden olunması olduğu, faz değişikliği gerçekleştiğinde sistemin gelen enerjiyi doğru enerji olarak kabul etmeyip jeneratörün çalışmaya devam etmesinin doğal olduğu, ...'ne yüklenebilecek kusurun ise jenaratör yakıtının kontrol edilmemesi ve ...

AŞ. ye geç müracaat edilmesinden ibaret olduğu, sistemin çevrimdışı çalıştığı saat aralığı ve çevrimiçi çalıştığı saat aralığına ait hasılatlar üzerinde gerekli kontroller yapılmış olup 06/02/2016 tarihinde sistemin kesintide olduğu süreç ve çevrim içi çalıştığı süreç dahil olmak üzere tüm güne ait genel bir hasılat düşüşünün olduğu görüldüğü, bu düşüşe yönelik yapılan kontrollerde 06/02/2016 tarihinde olumsuz hava koşulları nedeniyle ... vapur seferlerinin yapılamadığı tespit edildiği, veri tabanında yapılan örneklemeli kontrollerde olumsuz hava koşulları ve fırtınanın günlük biniş sayılarında bu oranda düşüşlere neden olduğunun görüldüğü,

bu tespitler göz önünde bulundurulduğunda 06/02/2016 tarihinde yaşanan kesintide herhangi bir veri ve hasılat kaybının yaşanmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, davalı tarafından yapılan ceza kesintisi işleminin haksız olup olmadığı, haklı ise yapılabilecek ceza kesintisi miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya üzerinde elektrik mühendisi, bilgisayar mühendisi ve SMMM bilirkişiden oluşturulan heyetten alınan raporda; dava konusu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde bir önceki ve sonraki hafta binişler ile karşılaştırıldığında yaklaşık 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı, davaya konu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde 00:00 -18:00 saatleri arasında validatörlerden herhangi bir biniş kaydı EÜTS 'ye gelmediği,

günlük binişlerden % 91,3 ünü oluşturan kent kart biniş kartına sahip kişilerin bu saatler arasında biniş gerçekleştirmemeleri nedeniyle veri ve hasılat kaybı olduğu, bu kaybın ortalama binişler ile birlikte değerlendirildiğinde 502.584 biniş olduğu, binişlerin kaçının nasıl dağıldığı 06/02/2016 tarihindeki binişlerin türlerine bakılarak orantılandığında 356.859 harcama, 40 kart harcama ve 4.804 abonman harcama ile ilgili hasılat kaybı olduğu,

bu kayıplar doğrultusunda dava dilekçesi ekinde bulunan hizmet alım sözleşmesi madde 16.1.1 " Yüklenici sözleşme süresince ücret toplamaya ait tüm veri kayıplarından sorumlu olacaktır, sistemin kesintiye uğramasından dolayı ücret kaybı olması halinde son bir içindeki en yüksek kart/ bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak tespit edilecek toplam hasılat tutarından kesinti döneminde toplanan kart/ bilet kullanım hasılatı düşürülecek ve oluşan hasılat farkı yükleniciden tahsil edilecektir" hükmüne istinaden 09/01/2015 tarihinde 1.794.230,95 TL hasılat toplamı - 06/02/2016 tarihinde 1.137.783,85 TL hasılat toplamı farkı =

656.447,10 TL tutarında cezai şart miktarı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı görüşü bildirilmiştir.

Mahkemece, tarafların rapora itirazları üzerine alınan ek raporda; dava konusu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde bir önceki ve sonraki hafta binişler ile karşılaştırıldığında yaklaşık 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı, davaya konu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde 00:00-18:00 saatleri arasında validatörlerden herhangi bir biniş kaydı EÜTS 'ye gelmediği, günlük binişlerden % 91,3 ünü oluşturan kent kart biniş kartına sahip kişilerin bu saatler arasında biniş gerçekleştirmemeleri nedeniyle veri ve hasılat kaybı olduğu, bu kaybın ortalama binişler ile birlikte değerlendirildiğinde 502.584 biniş olduğu,

binişlerin kaçının nasıl dağıldığı 06/02/2016 tarihindeki binişlerin türlerine bakılarak orantılandığında 356.859 harcama, 40 kart harcama ve 4.804 abonman harcama ile ilgili hasılat kaybı olduğu, bu kayıplar doğrultusunda dava dilekçesi ekinde bulunan hizmet alım sözleşmesi madde 16.1.1 " yüklenici sözleşme süresince ücret toplamaya ait tüm veri kayıplarından sorumlu olacaktır,

sistemin kesintiye uğramasından dolayı ücret kaybı olması halinde son bir yıl içindeki en yüksek kart/ bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak tespit edilecek toplam hasılat tutarından kesinti döneminde toplanan kart/ bilet kullanım hasılatı düşürülecek ve oluşan hasılat farkı yükleniciden tahsil edilecektir" hükmüne istinaden 09/01/2015 tarihinde 1.794.230,95 TL hasılat toplamı - 06/02/2016 tarihinde 1.137.783,85 TL hasılat toplamı farkı = 656.447,10 TL tutarında cezai şart miktarı olduğu ve bu görüşün kök raporda belirtildiği ve değişmediği, hasılat toplam farkının oluşmasındaki kusur oranlarına göre ...

AŞ için % 25 kusur oranına göre 164.111,77TL , Büyükşehir Belediyesi için % 30 kusur oranına göre 196.934,13 TL, davacı ... için % 45 kusur oranına göre 295.401,19 TL olduğu , teknik şartnamenin 4.3.4 maddesinde enerji kesilmesine yönelik tedbirlerin alındığı, öyle ise bu jenaratörün yakıtının bitip bitmediği, çalışıp çalışmadığının takibinin bakımının Büyükşehir Belediyesi'ne ait olduğu ve davacı şirkete sisteme müdahale ve olağanüstü durum sunucularına geçiş için geç izin verilmesi sebebi de değerlendirilmesi nedeniyle davalı Büyükşehir Belediyesi'nin %30 oranında kusurlu olduğu, ihbar edilen ...

AŞ tarafından yapılan çalışma sırasında abonelere bildirim yapılmadan faz sırası değişikliğin yapılmasından ve buna bağlı olarak faz sırası değiştiği ve şebeke fazları ile jeneratör fazlarının çakışma riski doğduğundan koruma devrelerinin elektrik tekrar geldiğinde dizel- jeneratör grubunu devreden çıkarmaması doğal olması nedenleriyle ihbar edilen ... AŞ nin kusuru bulunduğunu ve bu nedenle dava konusu zararın oluşmasında ...

AŞ nin % 25 kusurlu olduğu, davacının gerekli tedbirleri almadığı, arızaya 4 saatten beri müdahale etmediği, söz konusu arıza hakkında teknik destek vermediği, olağanüstü durum sunucularının devreye alınması için gerekli özeni göstermediği, ayrıca sözleşmenin 7.3.3 maddesinde 5 bilgisayar mühendisi en az 5 elektrik mühendisinin bulunması gerektiğinin yazılı olmasına rağmen kesintilerden sonrasının elektrik mühendislerinin müdahalesinin sağlanması için gerekli tedbirleri almadığı ve takip etmediği anlaşıldığından davacının %45 kusurlu olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.

Mahkeme verilen ihtiyati tedbir kararının HMK 387. Madde gereğince kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği tedbirle ilgili hükümde ayrıca bir karar verilmemesinde yasaya uymayan bir yön bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş olmakla mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş bulunmasına; zararın oluşmasında ihbar olunan ...

AŞ'nin, jenaratörün yakıtının bitip bitmediğini, çalışıp çalışmadığını takip etmeyen ve davacı şirkete sisteme müdahale ve olağanüstü durum sunucularına geçiş için geç izin verilmesine sebebiyet veren davalı ...nin ve arızaya 4 saat süreyle müdahale etmeyen teknik destek vermeyen , olağanüstü durum sunucularının devreye alınması için gerekli özeni göstermeyen, sözleşmenin 7.3.3 maddesinde 5 bilgisayar mühendisi en az 5 elektrik mühendisinin bulunması gerektiği yazılı olmasına rağmen kesintilerden sonra elektrik mühendislerinin müdahalesinin sağlanması için gerekli tedbirleri almayan davacının kusurlarının bulunduğunun anlaşılmasına göre,

davacı vekili ve davalı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.