İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2652 K.2023/829

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıdan araç kiralandığını, kiralanan araçta şoförlük yapan dava dışı ...'ın İzmir 5 İş Mahkemesinin 2016/249 Esas 2017/56 Karar sayılı dosyasında işçi alacaklarına yapılan itirazın iptali için açılan davanın yapılan yargılanması sonunda alınan kararın kesinleştiği, İzmir 2 İcra Müdürlüğünün 2016/2827 Esas sayılı dosyasına ibraz edilerek takibe devam edildiğini, icra dosyasına davacı tarafından 13.770,00.-TL ve 5. İş Mahkemesine 1.027,51.-TL ödendiğini, ödenen bu paradan davalının sorumlu olduğunu, müvekkilinin sürücülü kiralık araç hizmet alım işini davalı şirkete ihale suretiyle verdiğini,

müvekkilinin ihale makamı olduğunu, sorumluluğunun hizmet alımı karşılığı olan işin bedelini ödemekten ibaret olduğunu, dava dışı işçinin davalı yanında sigortalı olarak çalıştığını, davacı çalışanı olmadığını, tüm bu nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 14.797,51.-TL nin ödeme tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi ile birlikte rücuen davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa çıkartılan usulüne uygun dilekçe tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

MAHKEMECE

"...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacağından tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. 4857 sayılı yasanın 112. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca işçinin kıdem tazminatlarından işçinin son çalıştığı asıl işverenin sorumlu olduğu hükmü işçiyi güvence altına almak amacıyla konulmuş bir hüküm olup, emredici nitelikte bir hüküm değildir.

Bu hükmün aksi yönünde taraflar her zaman sözleşme düzenleyebilirler. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre bir sonuca gidilmelidir.

Davalının imzaladığı bir sözleşme 20.12.2013 tarihli olup diğeri 30.12.2015 tarihli olmakla 11.09.2014 den sonra imzalanan 30.12.2015 tarihli sözleşmede kıdem tazminatının yükleniciye ait olacağı konusunda açık hüküm bulunmamakla davalı, dava dışı işçinin 01.01.2016 / 31.01.2016 arasındaki çalışmaları nedeni ile kıdem tazminatı için sorumlu olmayacak olup bu husus göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucunda davacının davalıdan dava tarihi itibari ile,

9.110,38.-TL talep edebileceğinin (dava dışı işçinin iş mahkemesinde hükme bağlanan çalışma süresinin tamamı, davalı yanında geçtiği gün) anlaşılmakla bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş, diğer yönden karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur" gerekçesi ile;

"Davacının açtığı davada 5.687,13.-TL yönünden kanun değişikliği nedeniyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-9.110,38.-TL 'nin ödeme tarihi olan 06.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin, “Yüklenicinin Sözleşme Konusu İş ile İlgili Çalıştıracağı Personele İlişkin Sorumlulukları” başlıklı 22. maddesinde.

“Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı bölümünde belirlenmiş olup yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” denilmek olduğunu, bankaca sözleşmede belirtilen iş günü sürelerince Bölge Müdürlüğü hizmet alanı içerisinde bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... illeri dâhilindeki yerleşim yerleri ve çevresinde yürütülen hizmetlerin yerine getirilebilmesi için sürücülü kiralık araç hizmeti alımı yapıldığını, buna göre;

işin devamı süresine araç ve sürücülerin temini, her türlü bakım onarım, yedek parça, lastik, yağ, vergi ve harçlar, cezalar, otoyol tünel ve geçiş ücretleri, sürücü yemek ve yol masrafları vb. her türlü masrafın yüklenici tarafından karşılanması;

diğer taraftan yüklenicinin bu işle ilgili çalıştıracağı personel bakımından iş kanunu, vergi kanunları, sosyal güvenlikle ilgili kanunlar, karayolları trafik kanunu, belediye nizamnameleri ve diğer ilgili tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasında ortaya çıkacak her türlü sorumluluğun yükleniciye ait olduğu teknik şartnamede belirtildiğini, Bankanın, yüklenicinin çalıştırdığı işçi hakları yönünden bir yükümlülüğü olmadığını, Yüklenici, işçilere karşı asıl işveren konumunda olduğunu, burada ihale makamı olan Bankanın edim yükümlülüğünün, yüklenici şirketin gerçekleştirdiği işin bedelini ödemekten ibaret olduğunu,

oysaki yüklenici şirketin ediminin; çalıştıracağı işçileri sağlayıp, onları si gortalamak, ücretlerini ödemek, sosyal haklar kapsamında oluşan zararları karşılamak olduğunu, yine davalı yan ile Bankamız arasında akdedilen “İzmir Bölge Müdürlüğü faaliyet alanındaki ..., ..., ..., ..., ... ve ... illerindeki işlerin (01.01.2016-31.01.2016) tarihleri arasındaki kontrollük hizmetlerinde kullanılmak üzere yakıt hariç, sürücülü toplam 13 (onüç) adet araç kiralama Hizmet alım İşi” sözleşmesinin 36.9. maddesinde.

“Hizmet alım işinin yürütülmesi ve bu işle ilgili olarak çalıştıracağı personel bakımından; ceza ve hukuk yasaları, iş kanunu ve iş güvenliğinin sorumluluğu, vergi kanunları, güvenlikle ilgili kanunlar, karayolları trafik kanunu ile belediye nizamnameleri ve diğer ilgili tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasından doğacak her türlü sorumluluk Yükleniciye aittir...” hükmü, aynı sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4'üncü maddesinde; “a) Hizmet alım işinin yürütülmesi ve bu işle ilgili olarak çalıştıracağı personel bakımından;

ceza ve hukuk yasaları, iş kanunu, vergi kanunları, sosyal güvenlikle ilgili kanunlar, karayolları trafik kanunu ile belediye nizamnameleri ve diğer ilgili tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.”, "Sürücülerle ilgili hususlar” başlıklı 5”inci maddesinde. “7) Çalışanların izinleri, yürürlükteki Kamu ihale genel tebliğinde belirtilen hükümler doğrultusunda ve İdareyi haberdar etmek suretiyle verilecektir.

İşten ayrılan çalışanların iş Kanunu ile ilgili hakları yüklenicinin sorumluluğundadır.” hükümleri bulunmakta olduğunu, mahkeme kararının yukarıda belirtilen sözleşme ve eki şartnamelere aykırı olduğunu, 71166 sayılı yasayla getirilen değişiklikte rücu edileceğine ilişkin bir sözleşmelerde hüküm yoksa denildiğini, halbuki davalı yan ile Banka arasında imzalanan sözleşme ve ekleri olan teknik şartnamelerde yer alan hükümlerde İş Kanunundan doğan her türlü sorumluluğun yüklenicide olacağının açıkça belirtildiğini, Bu itibarla yerel mahkemenin kararını kabul etmediklerini kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; rücuen alacak talebidir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında 20.12.2013 tarihli ve 30.12.2015 tarihli araç kiralama hizmet alım işi sözleşmeleri yapıldığı, davacının, davalının dava dışı işçisi için ödenen kıdem tazminatı ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağını ödemesi nedeniyle davalıya rücu ettiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında 22/02/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7166 sayılı Yasanın 11. Maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında,

kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” düzenlemesine göre, mahkemece davacının 2014 yılında imzaladığı sözleşmede kıdem tazminatının yükleniciye ait olacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından davalıya rücu edemeyeceği belirtilerek kanun değişikliği nedeni ile 5.687,13 TL yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de;

mahkeme karar tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi'nin 19/09/2019 tarih 2019/42 esas, 2019/73 karar sayılı kararı ile 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen

altıncı fıkranın,

B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin,

Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İptallerine, karar verilmiş olduğundan istinaf aşamasında bu husus gözetilerek ve ilk derece mahkemesince aldırılan denetime elverişli ve açık asıl bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 24/05/2014-31/01/2016 tarihlerinde dava dışı işçiyi tek çalıştıranın davalı olduğu davacının davalıdan talep edebileceği miktarın 14.797,51 TL olduğu anlaşılmakla, davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşme ve ekleri olan teknik şartnamelerde yer alan hükümlerde İş Kanunundan doğan her türlü sorumluluğun yüklenicide olacağı da belirtildiğinden davanın 14.797,51 TL üzerinden kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak; HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği belirtilmiş olup, anılan yasal düzenleme ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

B-)1)DAVANIN KABULÜ İLE

14.797,51 TL nin 06/03/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 622,33 TL harcın, peşin alınan 252,71 TL 'den mahsubu ile eksik kalan 369,62 TL 'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

3)Davacı tarafından yatırılan 252,71 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4)Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan AAÜT 13/2 maddesi gereğince 9.200,00 TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5)Davacı tarafından yapılan 1.305,40-TL toplam yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6)Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

7)Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 bendi ile aynı Kanun'un 362/1-a. maddesi uyarınca 26.04.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.