İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/278 K.2022/79

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı Tüzel Kişi İdare ile .../... ihale kayıt numaralı "... Genel Temizlik Hizmeti Alım İşi"ne ilişkin tip sözleşme imzalandığını, Sözleşmenin 12. maddesinde her ay gerçekleştirilen hizmete ait faturanın kesilmesinden sonra ...-... Müdürlüğü'ne ödeme planı için gönderileceğini, ...-...

Şefliğinin 30 takvim günü içerisinde TL olarak ödemeyi yapacağının hüküm altına alındığını, müvekkili şirketin cezai tutanakları ve hak ediş kesintileri ile karşı karşıya kaldığını, Kamu ihale Kanununa göre sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması gerektiğini, mali kayıtların incelenmesinde ödemelerin geç yapıldığının anlaşıldığını, davalı idareye,

idarenin kendisine uygulamış olduğu sözleşme bedeli olan 1.794.354,57 TL'nin binde biri olan 1.794,35 TL günlük ceza tutarının gecikme gün sayısı kadar çarpılmasıyla tespit ettikleri 28.710,05 TL cezai şart alacağının ihtarın tebliğ tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı İdare vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili idare ile davacı arasında imzalanan "... Genel Temizlik Hizmeti Alım İşi" sözleşme metninin 4735 sayıl kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 5. Maddesinde yer alan hükmü doğrultusunda kanunla belirlendiğini, hak edişlerini, kendisine sözleşmeye göre ödeyen müvekkili idareden talep edebileceği her hangi ad altında alacak hakkı bulunmamakta olduğunu, dava konusu edilen sözde alacak ile ilgili olarak .../... nolu ihale sözleşmesinde yer almayan, ancak davacının yorum yaparak hakkı olduğunu iddia ettiği dava konusu alacağın yasal dayanağı bulunmadığını beyanla davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

MAHKEMECE

Somut olayımızda; davalının davacı tarafa Ağustos 2015 ayı hakedişi en geç 30.09.2015 tarihinde ödemesi gerekirken 6 gün gecikmeli olarak 06.10.2015 tarihinde ödediği, Eylül 2015 ayı hakedişi en geç 30.10.2015 tarihinde ödemesi gerekirken 3 gün gecikmeli olarak 02.11.2015 tarihinde ödediği, Ekim 2015 ayı hakedişi en geç 30.11.2015 tarihinde ödemesi gerekirken 7 gün gecikmeli olarak 07.12.2015 tarihinde ödediği anlaşılmış olup bu husus taraflarında kabulündedir. Davacı taraf hakedişleri alırken hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle herhangi bir ihtirazi kayıt sunmayıp hakedişleri olduğu gibi kabul etmiştir.

Tüm bu bilgiler ışığında; taraflar arasında düzenlenen sözleşme maddelerinde açıkça davalının geç ödemelerinden kaynaklı davacıya cezai şart ödeneceğinin düzenlenmediği, davacının geç ödemeden kaynaklı bir zararı var ise bunu hakedişleri alırken ihtirazi kayıt sürerek kabul etmesi gerektiği, davacının böyle bir itirazının olmadığı, sözleşmenin 16.1.1 maddesindeki hükmün yanlızca yüklenici olan davacı şirket için konulan bir hüküm olduğu, bu hükmün davalı idareye uygulanmasının mümkün olmadığı,

davacının tacir olması nedeniyle basiretli bir tacir gibi davranıp sözleşmeyi, ihale şartlarını bilerek imzalaması gerektiği, dolayısıyla sözleşme hükümlerini bilerek ihaleye katılan ve sözleşmeyi imzalayan tacir konumundaki davacının, davalıdan geç ödeme nedeniyle cezai şart talep edemeyeceği kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki hususları tekrarla taraflar arasında tip sözleşme imzalandığını, kamu sözleşmelerinin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu, sözleşmenin 16.1.1. maddesinde gecikmeden dolayı idarece kendisine ceza kesilebildiği gibi sözleşmede paralellik ilkesi gereğince idarenin hak edişleri süresinde ödememesi nedeniyle zararın tazmini için cezai şart hükümlerince dava konusu meblağın ödenmesini talep ettiğini, müvekkilinin hak ediş ödemelerine itirazla hak ediş ödemelerini kabul etmeme imkanının olmadığını,

dava sebebinin bilirkişi raporu ile yanlış değerlendirildiğini, konunun idarenin tek yanlı fillerine karşı uğranılan hak kaybının telafisi için açılmış tazmin davası olduğunu maddi hukuka ilişkin olup bilirkişilerin konuya vakıf olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, hizmet alımına ilişkin sözleşme gereğince idarenin bir kısım hak edişleri geç ödemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini için cezai şart hükümleri gereğince zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, SMMM bilirkişisinden alınan rapordan; davalı şirket ile davacı şirket arasında 26/05/2015 tarihli Genel Temizlik Hizmeti Alım Sözleşmesi kapsamında hizmet faturaları karşılığı cezai şart dışında davalının borçlu görülmediği, davalı yasal defter kayıt ve belgelerinden anlaşılanın, İki şirket arasında ticari İlişkiye dayalı cari hesap kayıtlarının olduğu, dava konusu sözleşme kapsamında düzenlenen hizmet faturalarının Davalı yasal defterinde kayıtlı olduğu, faturaların davalı yasal defter kayıtlarınca genel kabul görmüş muhasebe İlkelerine ve VUK'a uygun olarak kaydedildiği,

davalı taraf ticari defterleri ürerinden bakıldığında sözleşme gereği ödemelerin gecikmeli ödendiği, Ağustos 2015 ayı hak edişi ödemenin en geç 30.09.2015 tarihinde ödenmesi gerekirken, 06.10 2015 tarihinde ödendiği, 6 gün gecikmeli ödendiği, Eylül 2015 ayı hak ediş ödemesinin en geç 30.10.2015 tarihinde ödenmesi gerekirken, 02.11.2015 tarihinde ödendiği, 3 gün gecikmeli ödendiği, Ekim 2015 ayı hak ediş ödemesinin en geç 30.11.2015 tarihinde ödenmesi gerekirken, 07.12.2015 tarihinde ödendiği, 7 gün gecikmeli ödendiği, davacı tarafından talep edilen sözleşme gereği ödeme gecikmelerinden kaynaklı cezai şart olan.

Ağustos 2015 ayı hak edişi ödeme gecikmesinden kaynaklı sözleşme bedeli olan 1.794.354,57 TL'nin binde biri olan 1.794,35-TL günlük ceza tutarının gecikme gün sayısı olan 6 gün ile çarpılması sonucu: 10.766,10 TL, Eylül 2015 ayı hak edişi ödeme gecikmesinden kaynaklı sözleşme bedeli olan 1.794.354,57 TL'nin binde biri olan 1.794,35-TL günlük ceza tutarının gecikme gün sayısı olan 3 gün ile çarpılması sonucu: 5.383,50- TL, Ekim 2015 ayı hak edişi ödeme gecikmesinden kaynaklı sözleşme bedeli olan 1.794.354,57 TL'nin binde biri olan 1.794,35-TL günlük ceza tutarının gecikme gün sayısı alan 7 gün ile çarpılması sonucu: 12.560,40- TL,

olmak üzere 10,766,10 TL + 5.383,50 TL+ 12.560,40 TL - Toplam 28.710,00 TL'nin davalı yasal defter kayıtlarında olmadığı, davalının davacıya 28.710,00 TL sözleşme kapsamında borçlu olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece talimat yoluyla Ankara Nöb.

Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilerek davacı defterleri üzerinde bir Emekli Sayıştay Denetçisi, bir Kamu İhale Uzmanı ve bir SMMM bilirkişi heyetinden taraflar arasında yapılan sözleşme, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tarafların edimlerini zamanında yerine getirip getirmedikleri, davacının davalı taraftan cezai şart talep edip edemeyeceği edebilecekse miktarı, sözleşme gereğince düzenlenen faturaların davacı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususlarında alınan raporda ; davalı idarenin 5018 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurumu olması,

bu haliyle ihalenin 4734 ve 4735 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilmiş bulunması, davacının katıldığı ihalenin şartlarını katılmadan önce bilmesi ve bu şartlar altında ihaleye girmesi, ihale sonucunda tanzim edilen sözleşmenin 16.1.1. maddesinde yer alan cezai müeyyidenin sadece yüklenici konumunda olan davacı şirkete yönelik olması, davalı idarenin davacı şirkete geç ödeme yapmasına dair müeyyidenin sözleşmenin 17.2.1. maddesinde hüküm altına alınmış olması, süreç içerisinde davacının tanzim edilen tüm hakkedişleri itirazda bulunmaksızın kabul etmesi,

bu haliyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42'ncı maddesi hükümleri doğrultusunda hakkedişleri aynen kabul etmiş olması, ihalenin 4734 ve 4735 sayılı Kanuni düzenlemeler çerçevesinde yapılmış olması nedeniyle gabin vb. sebepler ileri sürülerek hakkedişleri kabul etmeme imkanının bulunmaması nedenleriyle; davacının davalı idarenin sözleşme kapsamındaki ödemelerini toplamda 16 gün geç ödemesinden ötürü 28.710,05 TL'nin taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 16.1.1'nci maddesi kapsamında cezai tutarı olarak kendisine ödenmesi gerektiği yönündeki talebinin haklı ve geçerli bir talep olmadığı yönünde görüşlerini belirtmişlerdir.

Taraflar arasında imzalanan Temizlik Hizmet Alım Sözleşmesinin Ödeme Yeri ve Şartları başlıklı 12. maddesinde Genel Şartnamenin "hak edişler ve ödeme" başlıklı yedinci bölümünde teklif birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usûl ve esaslar çerçevesinde her ay gerçekleştirilen hizmete ait faturanın kesilmesinden sonra ...-... Müdürlüğü'ne ödeme planı için gönderileceğini, ...-... Şefliğinin 30 takvim günü içerisinde TL olarak ödemeyi yapacağı düzenlenmiştir.

Sözleşmenin cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16.1.1 maddesinde ''yüklenici tarafından taahhüt edilen işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtar çekilerek gecikilen her güne karşın her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde biri oranında yükleniciden kesilecektir.'' düzenlemesi mevcuttur .

Tüm dosya kapsamına mahkemenin yerinde görülen gerekçesine göre taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 16 maddesinde düzenlenen müeyyidenin sadece davacı yükleniciye yönelik olduğu davalı aleyhine düzenleme içermediği, sözleşmede hak edişlerin geç ödenmesi halinde idarenin cezai şart ödeyeceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı, ihale şartlarını dolayısıyla sözleşme hükümlerini bilerek ihaleye katılan ve sözleşmeyi imzalayan tacir konumundaki davacının, davalıdan geç ödeme nedeniyle cezai şart talep edemeyeceği kanaatine varıldığından yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.