İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/949 K.2022/561

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin İzmir 1.İcra Müd.

2009/19349 esas ve 2009/18938 Esas sayılı dosyaları kefil olduğu borç nedeniyle hakkında yapılan icra takiplerine itiraz ettiğini, kefillik borcu ile ilgili ekteki mahkeme Yargıtay kararı ile 200.000,00 TL olarak kefalet borcunun sınırlı olduğunun mahkemece belirlendiğini, İzmir 8.ATM 2013/319 Esas ve 2014/68 kararı ve Yargıtay 19 HD.2012/15124 Esas ve 2013/2323 karar nolu Yargıtay kararı ekte olduğunu, halen bu dava sürerken dava dışı asıl borçlu olan ...’nın 190.000,00 TL davalı bankaya ödemede bulunduğunu, iş bu ödenen miktarın icra dosyalarında davalı banka tarafından bildirilmediğini,

temerrüde düşülmeden öncede davacı müvekkilinin 36.061,62 TL bankaya kendi tarafından ödeme yapıldığını, ayrıca icra dosyası ile satılan davacı müvekkilinin dükkanının bedeli olan 63.000,00 TL ihale kesinleştiğini, yukarıda belirtilen ödemelerin ve kredi dosyasındaki tüm borcun davalı bankadan bilirkişi ile asıl alacaklarının ve faizinin hesaplanmasının talebi ile aşağıdaki hususların belirlenmesini talep ettiklerini, davalı bankadan alınan net kredi miktarının ,temerrüde düşülmeden önce ne kadar ödeme yapıldığının tespiti ile asıl alacak,

borç miktarının hesaplanmasını ve hesaplanacak asıl alacak ile dava tarihi itibariyle faiziyle hesaplanmasını, 1.İcra Md. kararının kaldırılması için bu davayı açtıklarını, taraflarınca yapılan ödemeler, asıl borçlunun yapmış olduğu ödemeler ve tüm bu bilgiler ışığında ilgili bankaya kefalet nedeniyle müvekkilinin borcunun kalmamış olması gerektiğini, tahminen 100.000,00 TL fazla ödemenin olduğunun görüleceğini,

temerrütten önce yapılmış olan 36.061,62 TL'nin mahkeme kararındaki 200.000,00 TL miktardan sorumluluk miktarından düşüldüğünde asıl alacak olarak 163.938,38 TL'nin kaldığı ve bu miktar üzerinden borcun hesaplanması gerektiği ile toplam ödemelerle birlikte 100.000,00 TL'yi aşan fazla ödeme yapıldığının mahkemece anlaşılacağını, sonuç olarak, davalıya yapılan fazla ödemeler nedeniyle evvelce müvekkiline ait olan gayrımenkulün icra satışı ile tapunun davalı bankaya geçmesi ile tapunun iptal edilerek müvekkilinin adına tescilini yapılmasına,

dava konusu gayrimenkule tedbir konularak 3.şahıslara tapunun satışının engel olunmasına veya tapu iptal ve tescil davası açıldığına dair tapu md.elden takipli şerh edilmesine icra dosyalarında görülmeyen ödemelerin %20'den az olmamak üzere davalı tarafça tarafına tazminata hükmedilmesine mahkeme masraf ve giderlerinin ve avukatlık ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dilekçesinde özetle,davacı tarafın açmış olduğu tapu iptal davasını kabul etmediklerini davacı tarafın müvekkili bankaya olan borcu nedeniyle dava konusu olan taşınmazı ipotek verdiğini, davalı müvekkili bankanın kredilerin zamanında ödenmemesi üzerine kat ihtarı çekerek İzmir 1.İcra Md. 2009/19349 esas ve 2009/18938 esas takip sayılı dosyalarıyla adi takip ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, davacı tarafın bankaya ipotekli olan ve dava konusu taşınmaz ipotekli takip sonucu yapılan ihale ile satıldığını, bankanın alacağa mahsuben taşınmazı aldığını,

davacı tarafın ihale sonucu satılan ve borca karşılık alınan dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile tescilini istediğini,davayı kabul etmediklerini, davacı taraf açılan adi takibe itiraz ettiğini,açılan itirazın iptali davası ile davacı tarafın açmış olduğu menfi tespit davası İzmir 8. ATM'sinin 2013/319 Esas ve 2014/68 Karar sayılı kararı ile Yargıtay temyizi sonucunda bozulduğunu, davacı taraf İzmir 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/26 Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, alınan bilirkişi raporlarında müvekkili bankanın alacağının sabit olduğunu, davacı tarafın müvekkili bankadan kullanılan kredi borcunda taşınmazını ipotek verdiğini,

aynı zamanda da kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzaladığını, dolayısıyla kefil olduğu miktar ve temerrüdü ile sorumlu olduğunu, ancak davacı taraf daha önce banka aleyhine yukarıda belirtilen davaları açtığını, davaların derdest olduğunu, ihaleden alınan ve müvekkili bankanın borcundan düştüğü dava konusu taşınmazın tapusunun iptali için açılan davanın hukuki temelden yoksun olduğunu, davacı tarafın müvekkili bankaya menfi tespit davası açtığını ve açılan menfi tespit ve İzmir 2. İcra Hukuk Mahkeme açılan borç miktarının tespiti davasında da bankanın alacağının sabit olduğunu, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEMECE

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava dışı ...'nın kredi lehtarı sıfatıyla imzaladığı Genel Kredi Sözleşmelerinde ( iki adet) davacı ... 'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile 700.000,00 TL lik imzasının bulunduğu, davacının dava dışı kredi lehtarı ... ile ilgili gayrimenkulunü 200.000,00 TL ile ipotek verdiği, ...

Bankasının dava dışı kredi lehtarı ... borcu ile ilgili kredi lehtarı ve davacı ...'e ihtar çektiği, bankanın bu davalılar ile ilgili, 2009/18938 esas sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile (davacının 200.000,00 TL lik ipotek verdiği ) takip yaptığı, 2009/19349 esas sayılı dosya ile adi takip (davacının 700.000,00 TL'lik müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu) yaptığı,

İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 esas sayılı dosyasında dava dışı ...'nın kredi borcu ile ilgili 200.000,00 TL limit ile ipotek sorumluluğu olduğu (01/04/2014 tarihinde 63.000,00 TL bedelle bankaya satıldığı İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/19349 esas sayılı dosyasında (müşterek borçlu, müteselsil kefaleti nedeniyle) ilgili olarak 259.646,70 TL'den sorumluluğunun olduğu, 07/01/2016 dava tarihi itibariyle 324.097,31 TL borcunun devam ettiği, alınan bilirkişi heyet raporu ile de anlaşılmakla, davacının borcunun olduğu bilirkişi heyet raporu ile sabit olmakla açılan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, mahkemece aldırılan 3 bilirkişi raporunun farklı görüşler ifade ettiğini, davacı bankadan net çekilen nakit miktarının asıl alacak kabul edilmesi ve bu tutarın faiz katılmaksızın hesap yapılması ve davalı bankadan çekilen kredi paralarının tek tek dökümünün yapılması, ayrıca icra takibinden önce ve sonra yapılan ödemelerin ayrı ayrı dökümünün yapılması,

bulunacak rakam ile asıl alacak olan bu miktar kabul edilmesi ve bu rakam ile borç hesaplanması talebinin yerine getirilmediğini, kredinin esnaf konut kredisi olması sebebiyle %72 temerrüd faizinin uygulanamayacağını, sözleşmede tahrifat bulunduğunu, ara kararıyla ıslak imzalı dekont ve belgelerin getirtilmesine karar verildiği halde vazgeçilerek hüküm kurulduğunu, bilirkişinin 24/09/2009 tarihli bankaca verilen yazının değerlendirilmesinin yanlış olduğunu, bankaca verilen 24/09/2009 tarihli yazıda o tarihe kadar ki tüm kefaret riskini ihtiva ettiğini, toplam riskin bu tarih itibariyle 88.120,00 TL olduğunu,

kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşımadığını, raporda temerrüd faizinin %72 olabileceğini belirtmesine rağmen yargıtayca temerrüd faizinin %27,5 bunu aşamayacağını hüküm altına alındığını, dava tarihi itibariyle borcun hesaplanmasının yanlış olduğunu, ana para olarak gösterilen borcun hangi tarihte hangi miktarda kredi kullanıldığı ile ilgili bankadan belge alınmadığını, bilirkişinin 250.544,72 rakamına nasıl ulaştığının belli olmadığını, borç miktarının 88.120,00 TL olduğunu bildiren yazı dikkate alındığından sonradan yapılan ödemelerle alacağın kalmadığının ortaya çıkacağını,

dava dışı asıl borçlu tarafından ödenen 190.000,00 TL müvekkilinin satılan gayrimenkulünün değeri 63.000,00 TL müvekkilinin icra takibinden önce ödediği 36.700,00 TL ile toplam 289.700,00 TL olarak yapılan ödeme ile müvekkili davacının bankaya borcu kalmadığının açık olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1532 esas 2016/286 karar sayılı dosyasında 25/09/2009 tarihinde açılan menfi tespit davasından sonra yapılan ödemeler nedeniyle menfi tespit davasıdır. "İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1532 esas 2016/286 karar sayılı ilamında davacı ... tarafından davalı ... aleyhine 25/09/2019 tarihinde açılan davada İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 esas sayılı dosyasında borçlu olmadığının tespiti talep edilmiştir.

Birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/800 esas 2011/336 karar sayılı dosyasında davacı ... tarafından davalı ... aleyhine açılan itirazın iptali davasında, müvekkili banka ile dava dışı ... arasında kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı ...'in de bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, asıl borçlunun kredi borcunu ödememesi üzerine hesabın kat edilip gerek asıl borçluya gerekse davalıya ihtarname keşide edildiğini ancak borcun yine ödenmediğini,

bunun üzerine tesis olunan ipoteklerle ilgili İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 sayılı dosyası ile asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini ve takibin devam ettiğini, ipoteği aşan kısım nedeniyle davalı hakkında İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/19349 sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının haksız yere borcum yoktur diyerek itiraz edip takibi durdurduğunu, davalının icra takibine vaki itirazının iptali talep edilmiştir.

Mahkemece, bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde dosyamız yönünden davacı vekili müvekkilinin davalı bankaya ipotek bedeli dışında borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş ise de toplanan delillere göre, İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 esas sayılı takip dosyasında davacı ...'in 200.000,00 TL limit ile ipotek sorumluluğunun olduğu, fazlasından sorumlu olmadığı, bu takip sebebiyle borçlu olmadığı miktarın 74.598,00 TL olduğu,

bu durum itibariyle davanın kısmen kabulüne ve İİK'nın 72/4 maddesinde şartlar oluşmadığından davalının tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği, birleşen dosya yönünden mahkememizce verilen 25/04/2012 tarih 2012/450 esas 2012/110 sayılı kararın Yargıtay denetiminden onanmak suretiyle geçerek kesinleştiğinden bu dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği,

Mahkemenin 2012/450 E-2012/110 K sayılı 25/04/2012 tarihli kararı ile birleşen dosyada; davalının İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/19349 E. sayılı dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 240.509,19 TL asıl alacak, 14.911,57 TL temerrüt faizi, 745,58 TL bsmv olmak üzere toplam 256.166,24 TL üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa % 72 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmak üzere takibin devamına, hüküm altına alınan kısım üzerinden hesaplanan % 40 (102.467 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine karar verildiği,

Kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/14664 esas 2017/2298 karar sayılı ilamı ile onandığı görülmüştür.

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1532 esas 2016/286 karar sayılı ilamı ile asıl dosyada davacı ...'in İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 esas sayılı takip dosyasında davacı ...'in 200.000,00 TL limit ile ipotek sorumluluğunun olduğu, fazlasından sorumlu olmadığı, bu takip sebebiyle borçlu olmadığı miktarın 74.598,00 TL olduğu, birleşen dosyada davacı ...

Bankasının İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/19349 E sayılı dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 240.509,19 TL asıl alacak, 14.911,57 TL temerrüt faizi, 745,58 TL bsmv olmak üzere toplam 256.166,24 TL üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa % 72 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmak üzere takibin devamına, hüküm altına alınan kısım üzerinden hesaplanan % 40 (102.467 TL) için itirazın iptaline karar verildiği görülmüştür."

Davacının sözleşmenin geçersizliğine, sözleşmeye ilaveler yapıldığına, ipoteğin limitine bankaca verilen yazı içeriğine, asıl alacak miktarına, faiz oranına yönelen istinaf istemleri yönüyle yapılan incelemede bu hususlarda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1532 esas 2016/286 karar sayılı ilamı ile karar verildiği kesinleşmiş hüküm bulunduğu anlaşıldığından istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.

Mahkemece bankacı bilirkişiler ... ve ...'dan alınan 04/09/2018 havale tarihli raporda dava tarihi olan 07/01/2016 tarihi itibariyle bankanın ödemeleri ana paradan düştüğü taleple bağlı kalınarak kendileri tarafından da ödemelerin ana paradan düşüldüğü tahsilatlar dikkate alınarak hesaplama yapıldığı icra müdürlüğünce tüm masraf harç ve vekalet ücreti vs. dikkate alınması gerektiği, buna göre 15/11/2009 tarihinde 319,72 TL 29/07/2010 tarihinde 190.000,00 TL 24/04/2012 tarihinde 792.96 TL 01/04/2017 tarihinde 63,00 TL tahsilat yapıldığı,

bankanın 2009/18938 esas sayılı dosyası ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığı, 2009/19349 esas sayılı dosyası ile de (davacının 700.000,00 TL'lik müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu) yaptığı, İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/18938 esasa sayılı dosyasında dava dışı ... kredi borcu ile ilgili 200.000,00 tl limit ile ipotek sorumluluğu olduğu, 1/4/2014 tarihinde 63.000,00 TL bedelle bankaya satıldığı, İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2009/19349 esas sayılı dosyasında kefaleti nedeniyle 259.646,70 TL sorumluluğu olduğu, 07/01/2016 dava tarihi itibariyle 324.097,31 TL borcunun devam ettiği görüşünü bildirmiştir.

Davacı tarafça, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1532 esas 2016/286 karar sayılı dosyasında 25/09/2009 tarihinde açılan menfi tespit davasından sonra yapılan ödemeler nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti talep edilmiş ise de; tüm dosya kapsamına mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre davacı tarafından bildirilen bütün ödemeler düşüldükten sonra davacının 324.097,31 TL borcunun devam ettiği, (icra müdürlüğünce tüm masraf harç ve vekalet ücreti vs. dikkate alınması gerektiği) anlaşılmakla davanın reddine dair karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacı tarafın dayandığı tüm delillerin mahkemece toplanmasına rağmen davacı tarafın iddialarını ispatlayamamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekliinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.