İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1957 K.2021/342

İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/10/2020 tarih ve 2019/909 Esas-2020/502 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 05/05/2017 tarihinde 1 adet ... marka cihazı 27.000 TL satın aldığını ancak alınan mal/hizmetin ayıplı olduğunu, röntgen cihazının devamlı sorun çıkardığını beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin feshi ile ayıplı cihazların alım bedelleri olan toplam 45.000 TL nin sözleşme tarihinden işletilecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya iadesine, ayıplı cihazların davacıdan davalıya iadesine, cihazlar için çekilen ihtiyaç kredisinden doğan ek zarar olan 15.036,76 TL nin ticari faizi ile davacıya iadesine,

ayıplı mallar sebebiyle yoksun kalınan ve bozulan ticari imaj sebebiyle şimdilik 1.000 TL maddi tazminat ve sözleşme tarihi itibariyle ticari faiz, manevi tazminat 3.000 TL hükmün ilamı ile işleyecek ticari faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili özetle; davacının röntgen cihazının ikinci el olduğunu bilerek aldığını, her türlü servis desteğini sağladıklarını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEMESİNCE

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ayıplı olduğu iddia edilen malların satışı sebebiyle satış sözleşmesinden dönme ve ayıplı malların iadesi ile ayıplı mallar için ödenen 45.000 TL satış bedelinin davacıya iadesi ve sözleşme tarihinden itibaren ticari faiz uygulanması,

ayıplı olduğu iddia edilen malların bedellerini ödemek üzere davacı tarafça alındığı ve halihazırda ödemesinin devam ettiği bildirilen ihtiyaç kredisi sebebiyle ek zarar olarak bildirilen 15.036,76 TL nin kredi çekim tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile ayıplı olduğu iddia edilen mallar nedeniyle yoksun kalındığı bildirilen ve bozulduğu bildirilen ticari imaj sebebiyle şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın sözleşme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ve 3.000 TL manevi tazminatın davalıdan sözleşme tarihinden itibaren ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsili istemine

yönelik olduğu, 6102 sayılı TTK nun 4/1 maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağının hüküm altına alındığı, buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerektiği, Mahkememizce davacının hangi deftere tabi olduğu hususunda Vergi Dairesi'ne yazı yazıldığı,

Vergi Dairesi'nden gelen 13/11/2019 tarihli yazı cevabından davacı ...'in işletme hesabı esasına göre defter tuttuğunun bildirildiği, gayrisafi hasılatının esnaf sınıfı sınırları içinde kaldığı, tacir sıfatını taşımadığı, bu sebeple tacir olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla dosyada mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece verilen görevsizlik kararının dosya içeriğindeki belgeler detaylı şekilde göz önüne alındığında hukuka ve hakkaniyete açıkça aykırı olup işbu görevsizlik kararının ortadan kaldırılması gerektiğini, kararda belirtilenin aksine davanın, İİK madde 67 uyarınca itirazın iptali davası olmadığını, davalı tarafa yöneltilen bir icra takibi olmadığını,

yine kararda belirtilenin aksine dava dilekçesinde belirttikleri gibi davacının hem Yargıtay kararlarına hem Türk Ticaret Kanunu'na hem de dosya içerisinde sunulu belgelerle de kanıtlandığı üzere esnaf sınırlarını aşan düzeyde gelir sağladığını, davacının işlettiği veterinerlik kliniğinin bağımsızlık ve devamlılık unsurlarını taşıdığını, davacının hem ikinci sınıf tüccar sayıldığını hem de ticari işletme defteri tuttuğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasında ticari satımdan kaynaklı yapılan sözleşmenin feshi ve ayıplı cihazların alım bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nun 4.maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anılan maddenin 1.bendinde Nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu 3 unsurun bulunması gerekir;

*Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet,

*Bu faaliyetin devamlı olması,

*Ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi.

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de ticaret kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.(Yargıtay 6. H.D. 27/05/2014 tarihli 2014/4426-6852 E.K.)

Somut olayda, Davacının ticaret sicil müdürlüğünde kaydının bulunmadığı , Gelir İdaresi Başkanlığı Vergi dairesi müdürülüğünden gelen cevaba göre dönem içinde elde edilen gelir miktarının esnaf sınırında kaldığı, tacir sıfatını taşımadığı , bu haliyle taraflar arasında ticari satımdan bahsedilemeyeceği anlaşılmakla yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

HMK, Harçlar kanunu ve harçlar tarifesinde ve sair yasal düzenlemede istinaf karar harcı öngörülmediğinden ve aksi yorumun harç ve diğer mali yükümlülüklerin yasa ile düzenleneceğine dair Anayasal hükme aykırı olduğu ve hak arama hakkının sınırlandırıldığı ve hak aramanın zorlaştırıldığı sonucunu doğuracağından, istinaf aşamasında karar ve harcı yatırılması hususunda çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.