İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/276 K.2023/2312

Davacı ve Davalı vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağından dolayı İzmir 16.İcra Müdürlüğünün 2017/11094 Esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun süresi içerisinde, icra müdürlüğüne müracatı ile,

İzmir İcra Müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiğini, taraflar arasında 06.04.2017 başlama tarihli ticari alım satım ilişkisi olduğunu, 08.06.2017 Tarihine kadar olan faturalı alacakların, davalı ...'ın kendi müşterilerine ait çekleri ciro edip müvekkile teslim etmesi suretiyle kapatıldığını, söz konusu tahsilatların 20.04.2017, 25.05.2017 ve 08.06.2017 Tarihlerinde gerçekleştiğini, ayrıca bu tarihe kadar geçen zaman içinde davalı 26.05.2017 Tarihinde biri "fiyat farkı" diğeri de "İade fatura" olmak üzere 2 adet faturayı müvekkile kestiğini, cari hareketler dökümünde son tahsilat tarihinin 08.06.2017 olup,

bu tarihten sonra herhangi bir ödeme olmadığını, bu tarihten sonra kesilen 15 adet faturanın da ödenmediğini, işlemiş faiz talep edilmediği için, işlemiş faize yapılan itirazın konusuz olduğunu, takipte talep edilen işleyecek faiz oranı ise yıllık % 9,75 olup, söz konusu oran ticari alım satım işlerine uygulanacak olan Cari Avans Faizi oranı olduğunu belirterek, İtirazın iptali ile takibin aynen devamına, kötüniyetli itiraz nedeniyle % 20'den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ise davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davalarında hem icra dairesinin yetkisine, hem de mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olması durumunda, iik'nın 50. maddesi uyarınca mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın incelenmesi gerektiğini, gerek mahkemenizin, gerekse de davaya dayanak icra takip dosyasında İzmir 17. İcra Dairesinin yetkisinin bulunmadığını, borçlu olduğu iddia olunan davalının ikametgahının Denizli olduğunu, bu nedenle de yetkili mahkeme ve icra dairesinin Denizli İcra Daireleri ve Denizli Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, "(1) mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını,

davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

(3) dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." şeklindeki nedenlerle icra dosya kapsamına göre davalı tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz bulunulmuş olmakla ve taraflar arasında bir akdi ilişkinin varlığı da kabul edilmediğine göre yetkisiz icra dairesinde başlatılan takibe itiraz davasının,

öncelikle icra dairesinin yetkili olması şartına bağlı olduğundan işbu davanın HMK 115 vd gereğince dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı vekilinin, cevap dilekçesini 24/04/2018 tarihli dilekçesi ile tam ıslah ettiği, tam ıslah dilekçesinde özet ile; davacı tarafın, müvekkiline satışını ve teslimini yaptığı malzeme ve duşakabinlerin ayıplı olduğunu, müvekkili tarafından işbu malzeme ile üretilen ürünlerin 3.şahıslara satışı sonrası ayıbın ortaya çıktığı, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığından bahisle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"... Dava; satım sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, Taraflar arasında,duşakabin yapımında kullanılan malzeme satışından doğan, ticari ilişki olduğuna dair taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, takipte İzmir İcra Dairesinin yetkili olup olmadığı, davacının davalıya satışı ve teslimini yaptığı mal bedelinden kaynaklı bakiye alacak miktarı ile, davacının davalıya satışını yaptığı malzemenin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıp ihbarının süresinde davacıya bildirilip bildirilmediği, ayıptan dolayı davalı zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise ne miktarda oluştuğu noktasında toplandığı,

Her ne kadar davalı tarafça İzmir İcra Dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de; takibe konu alacağın, para alacağı olduğu, TBK.89.md göre de taraflarca borcun ifa yerine dair açık ve örtülü bir anlaşma bulunmadığı takdirde para borçlarının alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edileceğinin düzenlendiği yine İİK 50.md yollaması ile HMK.10.md göre de, sözleşmeden doğan davaların sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde açılabileceği düzenlenmiş olup, işbu yasa düzenlemeye göre, takibe konu para borcunun ifa edileceği yer olan davacının yerleşim yeri adresinde bulunan İzmir İcra Dairesinin takipte yetkili olduğu, işbu nedenle davalı tarafın icra dairesi yetkisine yapmış olduğu itirazında haksız olduğu kanaatine varılmıştır.

Yine her ne kadar davalı tarafça takibe konu borç miktarına itiraz edilmiş ise de; tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, davacı tarafça düzenlenen faturaların davalı defter ve kayıtlarında kayıtlı olduğu, itiraz ve iade edilmeyen işbu faturalardan dolayı davalı tarafın takip tarihi itibariyle davacıya 51.844,45 TL ödemesi gereken bakiye dosya borcu bulunduğu,

Yine her ne kadar davalı tarafça gerek icra takibine ilişkin itiraz dilekçesinde gerekse de davaya cevap dilekçesinde iddia edilmeyen satışı ve teslimi yapılan malzemedeki ayıp iddiasına dayalı zararın mahsubuna ilişkin talepte bulunmuş ise de, davalının tam ıslah tarihine kadar olan süre içerisinde malzemenin ayıplı teslim edildiğine dair davacıya yazılı bir ihbarda bulunmadığı, tanık anlatımlarına göre, ayıplı malzeme tesliminin davacı şirkete ihbar edildiği,

davalı şirketin defter ve kayıtları ile davalıya teslim edilen malzemenin bulunduğu davalı adresinde yapılan bilirkişi incelemesine göre, keşif esnasında, keşif mahallinde 48 adet arızalı ve göbeğinden kırık rulman bulunduğunu, takım fiyatının 25,00 TL ile 30,00 TL arasında olduğu, bir takımda 8 adet rulman bulunduğunu, işbu rulmanların ayıplı olduğunu, işbu ayıplı rulmanların kullanımından dolayı oluşan zarar miktarını gösterir davalı tarafça süresi içerisinde kanıt sunulmadığı,

davalının işbu rulmanları kullanmasından dolayı satışını yaptığı dava dışı şirketlerden taraflarına yansıtılan herhangi bir iade faturası ve zararın tazmini hususunda dava dışı şirketlere ödeme yapıldığına dair ticari defter ve kayıtlarında kayıt bulunmadığı, işbu nedenle keşif mahallinde tespit edilen 48 adet arızalı rulmandan kaynaklı, 180,00 TL zararı dışındaki zararın oluştuğuna dair kanıt sunulamadığı, işbu miktar zararın davacının davalıya satışını yaptığı malzeme bedelinden mahsup edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur. '' gerekçesi ile;

HÜKÜM

Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere; Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davalı borçlunun İzmir 16. İcranın 2017/11094 Esas sayılı takip dosyasına konu 51.657,90 TL asıl alacağa ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağı takip tarihinden itibaren avans faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, '' şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemece davanın 51.657,90 Türk Lirası olarak kabulüne karar verildiğini ancak asgari ücret tarifesine göre 6.032,37 Türk Lirası ücret takdir edilmesi gerekirken zuhulen 1.832,36 Türk Lirası ücrete hükmettiğini, davalının istinaf isteminin esastan reddine, davacı yan vekalet ücretine yeniden hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu alacağın kaynağı olan ürünün "duşkabin patlaması" olduğunu, davacı satıcının sattığı duş kabin takımının aparatlarından olan "duşkabin camını tutan rulmanların" gizli ayıplı vasfında kalitesiz olması nedeni ile son tüketicinin dairelerine montajı yapılan duşkabinler rulmanın kopması ve düşmesi sonucu rulmanın tuttuğu duşkabin camının yere düştüğünü, davacının gizli ayıplı ve kalitesiz rulmanları nedeni ile bu sebeple basiretli bir tacir gibi tüm ürünlerini bedelsiz olarak kaliteli ürünlerle değiştirmesi ve oluşan zararı karşılaması gerektiğini,

tüm piyasaya son tüketicilere kadar tek tek dağılan mal nedeni ile yerel mahkemenin, gizli ayıbın boyutunu ve ulaştığı noktaları göz ardı ederek sadece kalitesiz rulmanın salt bedeli kadar alacaktan tenzilat yapmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının gizli ayıplı kalitesiz rulman nedeni ile davalıya rulman göndermesinin hem gizli ayıbın kabulü hem de bu rulmanların kırılması nedeni ile rulmanın tuttuğu duşkabin camının da kırılmasının doğal ve zorunlu bir sonuç olduğunu,

oysa ki gizli ayıplı ürünlerle ilgili olarak mahallinde keşif yapıldığını ve davalı tarafın bir duş kabin kurarak 1 rulmanın kırılması durumunda sonrasında neler olduğunu gösterdiğini ve bilirkişinin de bunu görerek kani olduğunu ve bu sebeple her bir duşakabinde 280 TL'lik zarar meydana geldiğini dahi rapor ettiğini, yerel mahkemece bir yandan davalının ayıplı rulman bedelinin sadece ve salt rulman bedeli olarak 180 TL olarak hesaptan düşüldüğünü, diğer yandan icra inkar tazminatına karar verildiğini, davacının sattığı ürünün ayıplı olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmekle, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğini,

mahkemenin de bu doğrultuda davacı alacağını ve miktarını gizli ayıp nedeni ile mahsup ettiğini, diğer yandan alacağın likit olması nedeni ile icra inkar tazminatına hükmolunmasının da kendi içinde çelişki oluşturduğunu, bu nedenle koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek,

yerel mahkeme kararının kısmen kabul ve yine icra inkar tazminatının kabulüne ilişkin kısımları hukuka, yasaya ve dosya kapsamında bildirilen delillere aykırı olması nedeni ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine ayrıca koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının da reddine karar verilmesi gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf; davalıya mal sattığını, davalının 15 adet faturayı ödemediğini, davalıdan alacaklı olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı taraf ise; cevap dilekçesinde önce icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine itiraz etmiş, daha sonra cevap dilekçesini ıslah ederek bu kez davacı tarafından kendilerine satılan duşakabinlerin rulmanlarının gizli ayıplı olduğunu malları alan bazı tüketicilerin duşakabin camının patlaması neticesinde yaralandıklarını bu nedenle zararının oluştuğunu, başka firmalardan bu nedenle mal ve hizmet aldığını davacıya borçlu olmadığını savunmuştur.

Taraflar tacir olup taraflar arasındaki sözleşme satım sözleşmesidir.

Davalı tarafın istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede; "..Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sy. TTK'nın 18/2. maddesi uyarınca. “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” Aynı Yasa'nın 23/1-c maddesine göre; “ Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir.

Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür.” Bu açıklamalar karşısında somut olayın değerlendirilmesine gelince.

Davacı, davalıya iade faturaları ile gönderdiği ve arızası giderilmeden yeniden gönderilen ürünler nedeniyle, kendi müşterilerinin problemler yaşadığını ve kendisinin giderdiğini ifade etmiştir. Davacının 6102 sy. TTK'nın 23/1-c bendindeki 8 günlük muayene ve ihbar yükümlülüğüne uymamıştır.

Satın alınan malın muayene ettirilmesi keyfiyeti hayatın olağan akışı gereğinden olup tacir olanlar bakımından bu keyfiyetin TTK'nın 20/2. maddesi karşısında bir yükümlülük halini aldığının da kabulü gerekmektedir.

Davacı, dava dışı müşterilerine sattığı ürünlerin ayıplı olması ile, 18/03/2014 tarihli iade faturası düzenleyerek, 19/03/2014 tarihinde bu ürünleri iade ettiğini belirtmiş ise de, mal iadesi sözleşmeden dönme mahiyetinde olduğundan aynı yasanın 18/3. md. gereği yazılı olarak yapılmalıdır.

Kaldı ki, bu ürünler için ayıp ihbarı, cari hesap alacağının ödenmesi keşide edilen 02/04/2014 tarihli ihtarının tebliğinden sonra 14/04/2014 tarihinde yapılmıştır.Ayıbın gizli olması halinde ise ihbarın "derhal" yapılması gerekir. Somut olayda satıma konu ürünlerin ayıplı olduğunun öğrenilmesinden itibaren davacı tarafından davalıya yasal sürede ayıp ihbarında bulunulmadığının belirlendiği ve TTK 23/c ve TBK 223/2. maddesindeki şartların gerçekleşmediği görülmüştür.

(Yargıtay 19. HD., E:2015/6376, K:2015/17508, T:23.12.2015.)

Somut olayda; her ne kadar davalı ayıp iddiasında bulunmuş ise de; ilk derece mahkemesince yapılan keşif ve keşif sonucu alınan denetime elverişli bilirkişi asıl ve ek raporuna göre de ; satılan malzemelerin davalı iş yerinde bulunmadığı, sadece 48 adet rulmanın bulunduğu, bu rulmanlarda gizli ayıp olanların tespit edilerek bedelinin davacı alacağından düşüldüğü, davalının gizli ayıbı öğrenir öğrenmez davacı tarafa derhal bildirmesi gerekirken böyle bir bildirimde bulunmadığı, dava açıldıktan sonra ayıp savunmasında bulunduğu, dolayısıyla süresinde davacı tarafa ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmakla davalının istinaf itirazları yerinde bulunmamış reddi gerekmiştir.

Davacı tarafın istinafına gelince; ilk derece mahkemesince kabul edilen miktar 51.657,90 TL olup bu miktar üzerinden davacı lehine nisbi vekalet ücretine hükmolunması gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmolunması doğru olmamıştır.

HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf istemlerinin reddine, davacı vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile kararın kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne ve davacı lehine taleple bağlılık gereği 6.032,37 TL vekalet ücreti hükmedilmesine dair HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

1-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ İLE; davalı borçlunun İzmir 16. İcranın 2017/11094 Esas sayılı takip dosyasına konu 51.657,90 TL asıl alacağa ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağı takip tarihinden itibaren avans faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına,

Fazlaya ilişkin talebin reddine,

Kabul edilen alacağın %20'si miktarındaki 10.331,58 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

Davacının takipte kötü niyeti kanıtlanamadığından, davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

2-Karar ve ilam harcı olan 3.528,75 TL'den peşin alınan 885,39 TL harcın mahsubu ile eksik yatırılan 2.643,36 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 885,39 TL peşin harç ve 31,40 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı vekili için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taleple bağlılık gereği 6.032,37 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı vekili için reddedilen bedel üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 187,05 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 881,16 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre hesap edilen 877,98 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davalı tarafından yapılan 1.712,00 TL yargılama giderinin davanın red oranına göre hesap edilen 6,17 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

9-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve yargılama giderlerinin iadelerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 14/12/2023