İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/949 K.2024/56

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 10/12/2013 tarihinde Bölge Distribitörlük Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalının davacı distribitörü olarak onun programlarını kullanarak fatura tahsilatı yapacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 7. Maddesi gereğince Marmara Bölge distiribütörü sıfatını taşıyan davalının, davacı şirketin belirleyeceği tahsilat programları haricinde herhangi bir program kullanamayacağını, bu maddeye aykırı hareket etmesi halinde 50.000 Amerikan Doları cezayı koşulsuz kabul etmiş sayılacağını, davalının belirtilen sözleşme maddesine aykırı olarak başka bilgisayar yazılımı kullanarak,

fatura yaptığı bilgisine ulaşıldığını, sözleşmeye aykırılığın tespiti için Balıkesir 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/21 D.İş sayılı dosyası ile 16.10.2014 tarihinde davalıya ait iş yerinde tespit yapıldığını ve rapor alındığını, davalının açıkça sözleşmenin 7. Maddesini ihlal ettiğinin anlaşıldığını, bu durumun davacının zarara uğramasına sebep olduğunu ileri sürerek, 50.000.-USD karşılığı 114,840,00.-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince kısa vadeli avanslar için uygulanan faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının yerleşim yerinin Balıkesir olduğunu, ayrıca sözleşmenin ifa yerinin de Balıkesir olduğunu, bu durumda yetkili mahkemenin Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak da, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince davacının zaman içinde yükümlülüklerini yerine getirmediğini, söz konusu edimlerin ayıplı şekilde ifa edilmesi sonucu sözleşmenin devamının müvekkil için çekilmez hale geldiğini ve sözleşmeyi feshettiklerine dair 17.10.2014 tarihinde karşı tarafa ihtar çektiklerini, ancak ihtarnamenin muhatap tarafından kasten alınmadığını,

Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/46 Esas sayılı dava dosyası ile sözleşmenin feshi ile fazladan yapılan ödemenin istirdatına ilişkin dava açtıklarını, yargılamasının devam ettiğini, davacı tarafından yaptırılan tespite ilişkin olarak da, karşı tarafça farklı yazılım programı ''... programı'' kullanıldığının belirtildiğini, bilgisayarda bulunan ... programının sadece fatura sorgulama için olduğunu, davacı programının hatalı sonuçlar verdiğini ve davacının tahsil ettiği fatura bedellerini ilgili kurumlara yatırmadığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; 27/03/2018 tarih 2015/51 Esas 2018/312 Karar sayılı kararı ile ; davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 12/04/2019 tarih 2018/1056 esas, 2019/825 karar sayılı kararı ile davalı yönünden tacir araştırması yapılmadığı, mahkemenin görevli olup olmadığının değerlendirilmediği gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulüne, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/03/2018 tarih 2015/51 Esas 2018/312 Karar sayılı kararının kaldırılmasına dair karar verildiği anlaşılmıştır. Dairemiz kaldırma kararından sonra;

MAHKEMECE

"...Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, taraflar arasındaki sözleşme akdin feshine ilişkin ihtarnameler incelenmiş, davalı tarafça bildirilen tanık talimat yolu ile dinlenmiş, bilirkişi raporu alınmıştır.

Davalı tarafça yetki itirazında bulunulmuş ise de, davalının bilanço esasına göre defter tuttuğu, bu nedenle ikinci sınıf tacir olduğu, taraflar arasındaki sözleşmedeki yetki şartı dikkate alınarak, mahkememizin yetkili olduğu belirlenmiş, davalı tarafın yetki itirazı reddedilmiştir.

Taraflarca örneği sunulan 10.12.2013 tarihli taraflar arasında imzalanan Bölge Distiribütörlüğü Sözleşmesinin ikinci maddesinde sözleşmenin konusunun tanımlandığı, cezai şartlar başlıklı 7. Maddesinde ise ''Marmara Bölge Distribütörü ... A.Ş. 'nin firmasının belirleyeceği tahsilat programları haricinde herhangi bir program kullanamaz, veya kullandıramaz, bu maddeye aykırı hareket etmesi halinde 50.000 Amerikan Doları cezayı koşulsuz kabul eder'' hükmüne yer verildiği, sözleşmenin 11. Maddesinde ise sözleşme süresinin 60 ay (5 yıl ) olduğu anlaşılmıştır.

Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/21 D.İş sayılı Tespit dosyasının incelenmesinden, ... San. ve Tic.

A.Ş.tarafından ...'ın adresinde kullanılan bilgisayarların incelenerek talepte bulunan şirkete ait olan ... markalı logoyu taşıyan bilgisayar yazılımı dışında fatura tahsilatına yönelik başkaca bilgisayar yazılımı veya yazılımlarının yüklü olup olmadığı ve tespit edilecek bu yazılım veya yazılımlarla fatura tahsilatı yapılıp yapılmadığının bilirkişi marifeti ile tespitinin talep edildiği, bunun üzerine mahallinde 16.10.2014 tarihinde tespit keşfi yapılarak bilirkişi raporu alındığı,

bilirkişi ...'ın 30.10.2014 tarihli raporunda, ... adlı iş yerinde kullanılmakta olan bilgisayar içerisinde ... markalı fatura tahsilat programı ile birlikte ... adlı fatura tahsilat programının yüklü olduğunun görüldüğü, programlar üzerinde yapılan işlemlerine ait sorgulamalarda işlem adetlerinin aynı olduğunun tespit edildiği ve ... adlı programın sadece sorgulama amaçlı olarak kullanıldığının firma tarafından bildirildiği, 24.10.2014 tarihinde yapılan incelemede ... firmalı fatura tahsilat programının firma tarafından pasifleştirildiğinin görüldüğü,

tahsilat veya sorgulama işlemlerinin ... programı üzerinden yapılmaya devam edildiği programın raporlar ekranından anlaşılmış olup, ... A.Ş. İle ... Bilişim Hizmetleri arasında herhangi bir sözleşmenin var olup olmadığının tespiti ile kesin olarak ... programının da tahsilat işleminde kullanıldığının söylenebileceği kanaatine varıldığını ortaya koymuştur. Alınan bilirkişi raporuna ... tarafından itiraz edildiği belirlenmiştir.

Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/46 Esas sayılı dava dosyasının incelenmesinden, ... tarafından ... San. Ve Tic. A.Ş. Aleyhine taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile 55.000,00 TL alacaklarının davalıdan tahsiline 32.500,00 TL tutarındaki çekin kendilerine iadesi talepli olarak açıldığı, bu dosyaya sunulan Balıkesir 3. Noterliğinin 13697 yevmiye numaralı 27.01.2014 tarihli fesih ihtarnamesi ile ... A.Ş. Tarafından ...'a taraflar arasındaki 10.12.2013 tarihli sözleşmeyi feshettiklerinin bildirildiği davanın derdest olduğu anlaşılmıştır.

Davalı tanığı ... talimat mahkemesi ile alınan beyanında; davalının davacı şirketin bölge bayiliğini yaptığını, kendisinin de davalının alt bayisi olarak 2014 yılında çalıştığını, ... sisteminin fatura sorgulaması yapmadığını, problem yaşandığını, ... programının ise sadece fatura sorgulama programı olduğunu beyan etmiştir.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler Doç. Dr. ... ve Yrd. Doç. Dr. ...

19.10.2016 tarihli raporlarında, davalının davacı ile aralarındaki sözleşmede öngörülenden dışında başka bir şirkete ait ... programını kullandığını, ... programının yazılımının sadece sorgulama amaçlı bir program olmadığı, tahsilata yönelik işlemler de taşıdığı, sadece sorgulama amaçlı kullanılmasının sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağı, tahsilat amaçlı kullanıldığının ispatı halinde davalının sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca sorumlu tutulabileceğini, ... programı ile komisyon karşılığı tahsilat yapılıp yapılmadığı hususunun dosyadaki deliller ile kesin olarak ispat edilemediği, bu konudaki ispat yükünün davacıda olduğu,

bu hususun ispatında ... programı sahibi ...

A.Ş.'den alınacak bilgi ve belgelerin önemli rol oynayacağı, takdir mahkemeye ait olmak üzere ... programına ait verilerde bu programın tahsilat amacı ile de kullanılabileceği anlaşıldığından davacıya ait programın davalının bilgisayarında pasifleştirildiği halde sadece sorgulama amaçlı olduğu iddia edilen ... programının 20.04.2014 - 24.04.2014 tarihleri arasında yoğun şekilde kullanıldığı tespit edildiğinden, davalının sözleşmeyi ihlal ettiğinin söylenebileceği görüşünü ortaya koymuşlardır.

Davalı tarafça cevap dilekçesi ekinde sunulan davalının ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile akdettiği 29.12.2010 tarihli fatura program sözleşmesinin incelenmesinden, içeriğinde tahsilat yapılacağı şeklinde bir hüküm bulunmadığı, sadece program satışına ilişkin olduğu anlaşılmış, bilirkişinin ... programı ile tahsilat yapılabileceği yönündeki görüşü nedeni ile çelişkinin giderilebilmesi için ... Şirketinden ... programının, fatura tahsilatında kullanma imkanının olup olmadığının sorulmasına karar verilmiş ancak, tüm aramalara rağmen bu şirketin fiilen çalıştığı adresi bulunamamış ve bu husustaki gereklilik yerine getirilememiştir.

Mahkememizin 27/03/2018 tarihli 2015/51 esas 2018/312 karar sayılı kararıyla "toplanan tüm deliller karşısında; davacı ile davalı arasında 10.12.2013 tarihli Bölge Distribütörlüğü sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme süresinin 5 yıl olarak belirlendiği, sözleşmenin 7. Maddesinde ''Marmara Bölge Distribütörü ...

A.Ş. 'nin firmasının belirleyeceği tahsilat programları haricinde herhangi bir program kullanamaz, veya kullandıramaz, bu maddeye aykırı hareket etmesi halinde 50.000 Amerikan Doları cezayı koşulsuz kabul eder'' hükmüne yer verildiği, davacının talebi ile davalının iş yerinde 16.10.2014 tarihinde bilgisayarları üzerinde yapılan delil tespitinde bilgisayarda davacı şirket markalı fatura tahsilat programı yanında, ... adlı program yüklü olduğunun tespit edildiği,

delil tespitinde görev alan bilirkişi ... tarafından ... programının tahsilat işleminde kullanılıp kullanılmadığının davalı ile ... programının sahibi şirket arasında bir sözleşmenin var olup olmadığının tespiti ile belirlenebileceği görüşünün ortaya konulduğu anlaşılmıştır.

Davalı tarafın davacının fatura programının sorgulama konusunda verimli çalışmadığından ... programının borç sorgulama amaçlı kullanıldığını savunması karşısında, dosyaya yansıyan tüm delillerden davalının ... programını borç sorgulama dışında fatura tahsilatında kullandığı kesin olarak sübuta ermemiştir.

Davalının bilgisayarında yüklü ... programının davalı tarafından fatura tahsilatında kullanıldığı sübuta ermediğinden taraflar arasındaki sözleşmenin 7. Maddesindeki şartların oluşmadığı gibi davacının sözleşmeye dayanarak bu madde uyarınca talepte bulunabilmesi için dava tarihi itibarı ile sözleşmenin ayakta tutulması gerektiği, oysa davacı tarafından sözleşmenin 21.12.2014 tarihli fesih ihtarı ile feshedildiği, davacının dava tarihi itibarı ile ayakta olmayan bir sözleşmeye dayanarak talepte bulunmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmakla, davanın reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafça İstinaf yoluna başvurulmuştur. İzmir Bölge Adli Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi'nin 15/04/2019 tarihli 2018/1056 esas 2019/825 karar sayılı kararıyla mahkemenin görevinin değerlendirilmesinin denetlenmesi bakımından davalının ticari işletmesiyle ilgili bir davanın bulunup bulunmadığının değerlendirmesi yönünden ticaret sicil kaydı vergi kaydı hangi usülle vergilendirildiği ve hangi sektörde vergilendirildiğine dair VUK 77 maddesi kapsamında ticari işletme sahibi olup olmadığının karar yerinde tartışılmadığı ve hiçbir delil toplanmadığından bahisle mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden mahkememizin 04/06/2015 tarihli ve 01/10/2015 tarihli duruşma tutanaklarına da yansıdığı üzere öncelikle görev konusunun ve akabinde yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından davalının tacir olup olmadığının araştırıldığı, ...

Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olmakla birlikte Balıkesir Vergi Dairesi Başkanlığı Kurtdereli Vergi Dairesi Müdürlüğünün 19/06/2015 tarihli yazısında davalının 2013 yılı için işletme hesabına göre 2014 yılı için bilanço esasına göre defter tuttuğunun bildirilmesi karşısında dava tarihi itibariyle davalının bilançosuna göre defter tuttuğu ve tacir olduğu kabul edilerek mahkememizin görevli olduğu, taraflar arasındaki yetki şartının geçerli olduğu, mahkememizin yetkili olduğu kabul edilerek yargılamaya devam edilmiş ve hüküm verilmiştir.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2007/12362 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1.maddesinin 1.fıkrasının a bendine göre bilanço esasına göre defter tutanların tacir olarak kabulü gerekmektedir. Mahkememizce bu nedenle davalının tacir olduğu kabul edilerek önceki karar verilmiştir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kararı kesin nitelikte olduğundan bu kez karar gereğince yeniden araştırma yapılmıştır. ...

Ticaret Sicil Müdürlüğünce davalının sicile kayıtlı olmadığı bildirilmiştir. Balıkesir Vergi Dairesi Başkanlığı Kurtdereli Vergi Dairesi Müdürlüğünün 02/05/2019 tarihli cevabi yazısında davalının davanın açıldığı 2015 yılı itibariyle bilanço esasına göre defter tuttuğu ortaya konulmuştur.

Bu cevabi yazılar karşısında davalının bilançosuna göre defter tuttuğu göz önüne alınarak yukarıda belirtildiği üzere tacir olarak kabulü zorunlu olup, davacının da şirket ve bu yönüyle tacir olduğu dikkate alındığında mahkememizin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Daha önce değerlendirilmiş olmakla birlikte yeniden yapılan değerlendirmede mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla ve mahkememizin 27/03/2018 tarihli kararındaki kabul ve sonuç itibariyle kanaatinde bir değişiklik olmadığından 27/03/2018 tarihli karardaki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. '' gerekçesi ile;

HÜKÜM

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE,." şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin açtığı davada talep ettiği cezai şartın, sözleşmeden doğan bir alacak olup 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, incelenmesi gereken hususun, taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta olup olmaması değil, davalı tarafın sözleşme şartlarını ihlal edip etmemesi olduğunu, müvekkilinin süresinde talep etmiş olduğu cezai şart için ''dava tarihi itibari ile ayakta olmayan bir sözleşmeye dayanarak talepte bulunulmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılması'' zorlama bir gerekçe olduğunu, davalarının, T.B.K.

179/1 maddesine istinaden cezai şartın tahsili talebi ile açıldığını, talepleri arasında T.B.K. 179/2 maddesi gereğince düzenlenmiş bulunan asıl borcun ifası bulunmadığını, davadaki talepleri açısından dava tarihi itibarı ile ayakta olan bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç olmadığını, usul ve esasa aykırı verilen kararın kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: alacak istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf; davalının dava konusu sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle cezai şart talep etmiştir.

Davalı taraf ise; davacının sözleşme konusu edimlerini yerine getirmediğinini, bu nedenle sözleşmeyi feshettiklerini, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının sözleşmeye aykırı olarak bilgisayarında sözleşmede belirtilen program dışında başka bir fatura tahsilat programı kullanılıp kullanılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümü için bilirkişilerden rapor aldırılmış, sunulan 28/10/2016 tarihli raporda ; davalının bilgisayarında yüklü olan faturasoft programının tahsilat amaçlı mı sorgulama amaçlı mı kullanıldığının tam olarak tespit edilebilmesi için bu yazılımın sahibi ... A.Ş den bu hususun sorulmasını ya da davalının başka bir programla başka şirketler hesabına tahsilat yapmışsa bunun davalı defterlerinden anlaşılabileceğinin belirtildiği, mahkemece ...

A.Ş ye yazılan müzekkerelerin tebliğ edilemediği bu nedenle müzekkere yazılması yönündeki ara karardan dönüldüğü, ancak bilirkişi raporunda belirtilmesine rağmen davalı defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadığı, yine taraflar arasında görülen Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/46 esas sayılı dosyasının akıbeti hususunda da kaldırma kararından sonra bir araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; davalı vekiline uyuşmazlık konusu döneme ilişkin davalı defterlerini sunması için ihtarat yapılarak, davalı defterleri üzerinde bir mali müşavir bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak davalının başka bir programla başka şirketler hesabına tahsilat yapıp yapmadığının defterlerden tespit edilerek, Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/46 esas sayılı dosyası da getirtilerek gerekirse önceki bilirkişilerden ek rapor alınarak, yapılacak değerlendirme sonucu karar vermek olmalıdır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.