İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1490 K.2021/1508

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/04/2021 tarih, 2021/273 Esas 2021/399 Karar sayılı kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya HMK'nın 353. maddesi uyarınca incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı .... Ltd.

Şti arasında akdedilen faktoring sözleşmesi uyarınca gerçekleşen işlem neticesinde davalı şirketin keşidecisi olduğu 30.000,00.-TL bedelli çekin teslim alındığını, çekin son hamili olan müvekkili şirketin İzmir 1. ATM'nin 2018/1100 E sayılı dosyasından verilen tedbir kararı nedeniyle çeki tahsil edemediğini, İstanbul 21. İcra Müdürlüğü'nün 2019/5103 E sayılı icra takibi başlatılmış olsa da borçlunun konkordato talepli davasının bulunması nedeniyle takibe ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmediğini,

konkordato projesi tasdik edilen davalı şirketten alacaklı oldukları 39.233,63.-TL'nin fazlaya ilişkin her türlü hak ve alacaklarını talep ve kayıt hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla, davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

6102 s. TTK.nın 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması" dava şartı olduğu,eldeki davanın alacak davası olduğu,davanın bir alacak talebi içerdiğinden eldeki davada anılan hüküm gereğince arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olması,arabuluculuğa başvurulmadan açılan eldeki davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili 08.06.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;

-Yerel Mahkemece dava konusunun "alacak" olduğu düşüncesinden hareket edilerek arabuluculuk başvurusu yapılmasının TTK gereği dava şartı olduğunun değerlendirildiğini,ancak arabuluculuk bakımından varılacak bu sonucun, konkordato hukuku bakımından da ayrıca değerlendirilmesi neticesinde hatalı olduğunu,

-Bir uyuşmazlığın arabuluculuğun konusunu oluşturabilmesi için, her şeyden önce onun üzerinde serbestçe tasarruf edilebilmesi geretiğini,zira HUAK m. 1 ile ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin TTK m. 5/A hükümleriyle bir ticari uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa tâbi olup olmadığının belirtilebilmesi için, her şeyden önce söz konusu uyuşmazlık genel olarak arabuluculuğa elverişli olması gerekiğinin belirtildiğini,ilgili hükümler ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağına işaret ettiğini,ancak bilindiği üzere konkordatonun tasdiki ile birlikte konkordatonun herkes için bağlayıcı hale geldiğini(m.308/c),

-Konkordato, tasdik kararıyla bağlayıcı hale geldiğinden konkordato davasında çekişmeli alacak olarak gösterilen alacak üzerindeki uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının açık olduğunu,

-Borçlunun konkordatoya tabi olan bir çekişmeli alacak için tasdikten sonra arabuluculuk sürecinde farklı koşullarda anlaşması, konkordato hükümlerinin bütün alacaklar için zorunlu olması ve alacaklılar arasında eşitliği bozabilecek olması nedenleriyle de kabul edilemeyeceğini,zira çekişmeli alacağa ilişkin olarak açılan davanın kabulüne karar verildiğinde, alacaklı alacağını konkordatoya göre tahsil edeceğini,

Bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını,davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevaplarında özetle;davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN VE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 308. Maddesi hükmü uyarınca alacağın tespiti ile kayıt ve kabulü istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince davanın açıldığı arabuluculuğa başvurulmadığından ve buna ilişkin son tutanak sunulmadığından dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İİK 308/b maddesine göre açılacak dava, genel hükümlere tabi bir dava olduğundan yargılama usulünün davanın niteliğine göre belirlenmesi gerekir. ( Yeni Konkordato Hukuku, Öztek, Budak, Yücel, Kale, Yeşilova sayfa 414)

7155 sayılı Yasanın 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğu öngörmüştür.

Buna göre;"Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır".

Öncelikle yasayla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddesinde gösterilen genel dava şartlarına ek olarak bir özel dava şartı getirildiğinden, bu dava şartının ne şekilde anlaşılıp uygulanacağı üzerinde durmak gerekir.

Dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın usulden reddine karar verilir (HMK m.115).

Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).

Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir.

Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur.

7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesiyle, TTK’nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiş olup, aynı yasal düzenlemenin 23. maddesinde 6325 sayılı Kanuna eklenen 18/A maddesiyle, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edildiğinden,

davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden ilk derece mahkemesince eda davası niteliğindeki ve genel hükümlere tabi İİK'nın 308/b maddesi uyarınca açılan işbu davada davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

(Ankara BAM 21.Hukuk Dairesi 2021/542 Esas-2021/805 Karar)

Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin, istinaf başvurusunun dilekçesinde yer verdiği itirazların yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.