İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1614 K.2022/25

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonucunda dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili 24/03/2021 tarihli dava dilekçesinde.

Taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğu, Menderes İcra Müdürlüğününü 2020/398 sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine itiraz edilerek takibin durduğunu, duran takibin devamı amacıyla itirazın iptali ve borçlu aleyhine %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, dava dilekçesi ve eklerinde arabuluculuğa ilişkin tutanak aslı bulunmadığından mahkememizce kendisine 1 haftalık kesin süre verilmiş bildirilmediği takdirde ve itiraz edilmediğinde dava şartı yokluğunda usulden red edileceği ihtar edilmiş,

davacı vekili 09/04/2021 tarihli dilekçesi ile itirazın iptali davasının TTK 4 ve 5/a maddeleri kapsamında bir dava olmadığından arabuluculuk formu aranmaksızın davanın devamını talep etmiş, son dönemde, TTK'da yapılan en önemli yeniliklerden birisi,

Ticari davaların bir kısmı zorunlu arabuluculuğun düzenlenmesidir. TTK 5/a düzenlenmesine göre, TTK 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurması dava şartıdır.

TTK bu düzenleme ile, tarafların arabulucu vasıtasıyla anlaşmalarına, böylelikle mahkemeye başvurmamalarını ve mahkememin iş yükünün azalmasını amaçlamaktadır. Mahkememizce taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı alacak nedeniyle açılan itirazın iptali davasında ihtarlı süreye rağmen davacı taraf sunmuş olduğu dilekçesi ile itirazın iptali davasının arabuluculuk kapsamında bulunmadığını belirtmiş, gerek arabuluculuk ile ilgili getirilen düzenlemede gerek 6102 sayılı TTK'ya 7155 sayılı yasanın 20. Maddesi ile eklenen 5/a maddesi ile "1" bu kanunun 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiş olmakla

6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa 7155 sy yasanın 23. Maddesi ile eklenen 18/A maddesi ile "(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.

6100 sy HMK'nun 115/1. Fırkası uyarınca "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler."

115/2. Fıkrası uyarınca " Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." denilmektedir.

6325 Sayılı Yasanın 18/A-2 bendi uyarınca arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden red edileceği öngörüldüğünden, davacının itirazın iptali isteğine yönelik davasının açmadan takip konusu alacak ve ferileri için arabuluculuğa başvurmadığı anlaşılmakla, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerektiği...'' gerekçesi ile davacının davasının dava özel şartlarından olan arabuluculuğa başvuru yapılmadan açıldığı anlaşılmakla 6325 sy yasanın 18/A-2. fıkrası ve HMK'nun115/2. Fıkrası uyarınca dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin red kararı ve gerekçesinin hukuka uygunluk göstermesine rağmen dava dilekçesinin tarafına gönderilmediğini ve davanın taraflarına bildirilmeden reddedilmesinin hukuki dinlenilme hakkına aykırı davranıldığını, dilekçeler aşaması tamamlanmadan dava şartı noksanlığından verilen usulden red kararının hukuka uygun olmadığını, itirazın iptali davasında tebligatın icra takibine vekil ile itiraz eden davalı vekiline yapılması gerekirken bu usule uyulmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A-1 maddesinde "Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne, yine 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 2. fıkrasının 4. cümlesinde "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

TTK'nın 4. maddesi uyarınca tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu kanunda düzenlenen hususlardan çıkan uyuşmazlıklar mutlak ticari davayı, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklar ise nisbi ticari davayı teşkil eder.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ticari taşımacılıktan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 7555 sayılı yasa ile TTK'na eklenen bir kısım ticari davalarda arabuluculuğa ilişkin dava şartının 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önüne alındığında 31.03.2021 tarihinde açılan iş bu ticari davanın zorunlu arabuluculuk müessesine tabi olduğu,

ancak iş dava açılmadan önce dava şartı olan arabuluculuk müessesine başvurulmadığı anlaşılmakla, yerel mahkemece 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 2. fıkrasının 4. cümlesinde "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,

dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine uygun olarak davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine ve icra dosyasındaki vekalet ilişkisi ile itirazın iptali davasındaki vekalet ilişkisinin farklı ele alınması gerektiğinden dava dilekçesinde davalı asilin gösterilmesi ve karar tarihi itibariyle dava dosyasına davalı vekili olarak vekaletnamenin sunulmamış olması nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği,

ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.