İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1932 K.2025/1137

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın (... Tic.) ile davalı .... Ltd. Şti'nin de dahil olduğu ... Ltd. Ve .... Ltd. Şti.'nden oluşan ... & ...&...

Ortaklığı arasına yemek hizmeti verilmesi konusunda anlaşma yapıldığını, davacı müvekkili tarafından temin edilen yemek hizmeti karşılığında adi ortaklık adına 1.822,50 TL fatura (307,50 TL talep edilen kısım) , 28/03/2019 tarih 2.340,90 TL, 07/04/2019 tarih 1.227,96 TL, 14/04/2019 tarih 1.137,78 TL, 21/04/2019 tarih 1.206,90 TL, 28/04/2019 tarih 1.050,30 TL, 30/04/2019 tarih 366,12 TL, 15/05/2019 tarih 1.187,46 TL, 07/05/2019 tarih 1.281,42 TL tutarlı faturalar düzenlendiğini, ...&...&...

Ortaklığı 'nı oluşturan şirketlerden ... Ltd. Şti.'nin söz konusu borcun adi ortaklıkta bulunan hissesi karşılığında 12.632,49TL'sini ödediğini, dava dışı ... davacı müvekkiline belirtilen bedelin 2.632,49TL'sini nakden ve 10.000TL'sini ...

Bankası ... çek numaralı 30/11/2019 tarihli çek vererek ödediğini, bu nedenlerle borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davanın .... Ltd. Şti. ile ... Ltd. Şti.'ne ihbar edilmesine, davalı şirketin davacı tarafa talep ve iddiasının aksine herhangi bir borcu olmadığını, haksız ve kötü niyetli davasının esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"...Dava, yemek satımı sözleşmesinden kaynaklanan alacağın adi ortak sıfatıyla davalıdan tahsili konusundaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2019/10224 E.sayılı dosyası ile davacı-alacaklı vekili tarafından davalı-borçlu aleyhine 28.08.2019 tarihinde, toplam 10.106,49 TL fatura alacağının yıllık %19,50 avans faizi ve değişen oranlardaki faizi ile birlikte tahsili yönünde takip açıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 29.08.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı-borçlunun vekili aracılığıyla verdiği 29.08.2019 havale tarihli borca itiraz dilekçesi üzerine takibin durduğu, iş bu davanın 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşulmayan ve çözülmesi gereken sorun: Adi ortak sıfatıyladavalı- borçlu hakkında münferiden icra takibi ve itirazın iptali davasının açılmasının mümkün olup olmadığı; olay nedeniyle davacı ve ilgili adi ortaklık arasında yemek satım sözleşmesinin kurulup kurulmadığı, kurulmuşsa icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan yemek bedeli alacağının bulunup bulunmadığı, varsa tutarının ne kadar olduğu noktalarındadır.

Tüm dosya içeriği ve delillerin, taraflara ve dava dışı "...-...-..." adi ortaklığa ait ticari defter kayıt ve belgeler, özellikle bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucunda:

"...-...-..." adi ortaklık sözleşmesinin 23/06/2014 tarihinden başlamak üzere 5 yıl süreli olduğu, İzmir 21.Noterliğinin 30/05/2019 tarih ve 17258 yevmiye sayılı düzeltme beyannamesi ile adi ortaklığın süresinin 30/06/2020 tarihine kadar uzatıldığı, dava ve takip dayanağı 1.822,50 TL (307,50 TL talep edilen kısım), 28/03/2019 tarih 2.340,90 TL, 07/04/2019 tarih 1.227,96 TL, 14/04/2019 tarih 1.137,78 TL, 21/04/2019 tarih 1.206,90 TL, 28/04/2019 tarih 1.050,30 TL, 30/04/2019 tarih 366,12 TL, 15/05/2019 tarih 1.187,46 TL, 07/05/2019 tarih 1.281,42 TL tutarlı faturaların davacının ve dava dışı adi ortaklığın defterlerinde işli olduğu,

faturaların adi ortaklık adına düzenlendiği, fatura adresinin "..." adresi olduğu, faturaların altında "depo sorumlusu ..." şeklinde el yazısı ile yazı ve imzanın bulunduğu, mevcut yapı ruhsatlarındaki ruhsat sahibi ve adresin faturalardaki adres ile aynı adres olduğu, Davacının defterlerinde dava dışı adi ortaklıktan 2019 yılı sonu itibariyle 34.236,34 TL alacaklı göründüğü, adi ortaklığın defterlerinde ise 21/08/2019 tarihli sulh-ibra protokolü ile ... Ltd.

Şti.ile sulh olunan 25.264,98 TL alacaklı göründüğü, bu alacağa istinaden 01/08/2019 tarihinde 2.632,49 TL nakit, 21/08/2019 tarihinde 10.000,00 TL çekle, ayraca ... Ltd. Şti.nce 27/08/2019 tarihinde 2.526,00 TL nakit ödeme yapıldığı, dava dışı ortaklığın davacıya 10.106,98 TL borçlu göründüğü, bu tutarın da ödemelerden önce mutabık kalınan 25.264,98 TL sinin davalı ... Ltd. Şti.nin %40 adi ortaklık payına isabet ettiğinden bahisle davalı borçlu olarak göründüğü;

Davalıya ait defterlerde dava ve takip dayanağı faturaların kaydının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu olgular karşısında adi ortaklığın para borcunun tahsili için bir adi ortak hakkında takip ve dava açılmasının mümkün olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir. Öğretide para borcunun tahsili için sadece bir ortağa başvurulması mümkün iken, Yargıtay'ın müstakar içtihatlarına göre davanın konusunu para alacağı teşkil etse bile, icra takibinin ve itirazın iptali davasının tüm ortaklara karşı açılması gerekir.

Olayda, yemek satım ilişkisinin davacı ile davalının da içinde bulunduğu adi ortaklık arasında gerçekleştiği, takip konusu faturaların adi ortaklık adına düzenlendiği belirgindir. Oysa, adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara yöneltilmesi gerekir. Dava konusu takip yalnızca davalı adi ortağa yöneltildiğine göre usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla, usulüne uygun ve geçerli bir icra takibi bulunmadığı için dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir. ' gerekçesi ile;

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal gerekçeye, dosyadaki delillere ve heyetin taktirine göre: I-Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden REDDİNE,'" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ... & ... & ... Ortaklığında, davalı ... Ltd.

Şti'ne karşı bakiye kalan alacağın doğduğunu, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin hisseleri oranında ödeme yaptıklarından dolayı sulh ve ibra protokolü yapıldığını, davalı şirketin adi ortaklığı oluşturan şirketlerden olduğunu, bu nedenle adi ortaklığı oluşturan şirketlerden ve borcun para borcu olması nedeni ile davacı müvekkilin itirazı iptali davasını açmakta hukuki yararının bulunmadığını, adi ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerektiğini, ancak adi ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden;

ikili bir ayrım yapmak gerekeceğini, davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabileceğini, davanın konusunun para olduğunu, mecburi dava arkadaşlığı bulunmadığını, ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğunu, davalı tarafın mecburi dava arkadaşlığını savunması,

adi ortaklık hükümleri gereği hukuki dayanaktan uzak ve mesnetsiz olduğunu, adi ortaklar arasında müteselsil sorumluluk bulunduğundan dolayı bunları ödeyen ortağın, diğer ortaklara ortaklık payları oranında rücu edebileceğini, ancak bu alacaklar için açılan davalarda mecburi dava arkadaşlığını savunmanın hukuki dayanaktan uzak olduğunu, dolayısıyla, ilk derece mahkemesinin davanın usulden reddi kararının yerinde bir karar olmayıp kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: itirazın iptali istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; takibe konu faturaların adi ortaklığa karşı düzenlenmiş olmasına, takibin sadece bir adi ortağa karşı yapılmış olmasına,

adi ortaklığı oluşturan şirketler arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan tüm ortaklara karşı takip yapılması gerekirken bir ortağa karşı takip yapılmış olmakla davalının pasif husumeti bulunmamasına göre davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.