İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/2176 K.2025/850

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/533 Esas ve 2017/304 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı Tasfiye Halinde ...Ltd Şti İflas İdaresinin açtığı 25.04.2011 harç tarihli dava dilekçesinde; ...Ltd Şti ile .... Genel Müdürlüğü.... Bölge Müdürlüğü arasında 07.07.2006 tarihinde 11745 yevmiye numaralı ....İli, .... İlçesi, ....

Mahallesi, ... ada, ... nolu parseller üzerinde Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi imzalandığını, inşaat yapım işleri devam ederken, yüklenici ...Ltd Şti’nin Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde iflas ertelemesi davası açtığını, 06.07.2010 tarihinde iflas kararı verildiğini, kararın Kadıköy İflas Müdürlüğü’ne tebliğ edilerek, müflis yüklenici hakkında tasfiye işlemlerine başlatıldığını, müflis ile taahhüt işleri bulunan tüm idarelere iflas müdürlüğünce sözleşmelerin fesih edilmemesi,

teminatların bozdurulmaması hususunda gerekli talimatların verildiğini, 05.08.2010 tarihinde yapılan birinci alacaklılar toplantısında müflisin İİK m. 224 uyarınca ticarethane vs işlerin devamına İİK m. 198 gereği taahhütlerinin yerine getirilmesinin devamına karar alındığını ve bu karar uyarınca 24.10.2010 tarihinde işin ...’a ihale edildiğini,

...’ın kendisine ihale edilen yüklenici işinin % 27 seviyesinden % 75-80 seviyesine getirildiği halde iflas idaresinin tüm uyarılarına rağmen davalı idarenin henüz kesinleşmemiş iflas kararını gerekçe göstererek yüklenici müflisle imzalanan sözleşmenin 12. maddesine istinaden tek taraflı olarak fesih ettiğini ve teminat mektubunun paraya çevrilmesine karar verildiğini, feshin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmenin bu aşamada fesih edilmesinin iflas masası bakımından beklenen gelirleri elde edilememesi, pasifi artıracağı için hukuka uygun olmadığı,

hakkın kötüye kullanımını teşkil ettiği, işin iflas masası tarafından üstlenilip yapılıyor olması nedeniyle davalının risklerinin karşılandığını, teminat mektubu nedeniyle davalının zarara uğramayacağını, henüz kesinleşmiş bir iflas kararı bulunmadığını, hukuka, sözleşmeye ve hakkaniyete aykırı fesih iradesinin geri alınması için davalının uyarıldığı İzmir 2 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/3 d. iş dosyası ile inşaatın hali hazır durumunun tespit edildiği % 62,57 kısmının tamamlandığı,

KDV dahil imalat tutarının 2.828.436,65 .-TL olduğunu, inşaatın % 65 lik kısmı tamamlandığında bayındırlık birim fiyatlarına göre 5.325.000 .-TL talep edilebileceği, bu bedelin ödenmesinin istendiği, ayrıca ...

AŞ’nin düzenlediği 40726 numaralı 22.06.2008 tarihli 403.585 .-TL bedelli teminat mektubunun sözleşmenin 13. maddesinde ki iflas halini göstererek nakde çevrilmesinin doğru olmadığını, 13. maddede iflas halinde teminatın bozulacağı yönünde bir hüküm bulunmadığını, sözleşmenin 27. maddesinde teminatın irat kaydı ile ilgili taahhütten vazgeçme, taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmemesi, inşaatın yarım bırakılması hallerinin bulunduğunu, sözleşmenin 17. maddesi ile 2886 sayılı ihale kanunu ile sair bir kısım mevzuatın sözleşmenin eki olduğunun belirtildiği,

ancak özel düzenleme bulunan hallerde özel düzenlemelere gidilemeyeceği, bu nedenle sözleşmeye aykırı olarak teminat mektubunun irat kaydedilemeyeceğini belirterek, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren önlenmesi, işin % 75 inin gerçekleştiği dikkate alınarak 19 adet daire ve 3 dükkanın tapu kaydının müflis adına tesciline, tescil olmadığı takdirde rayiç bedelleri üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... Bölge Müdürlüğü vekilinin 12.07.2011 tarihli cevap dilekçesinde;.... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... nolu parsellerde kayıtlı taşınmazların kat karşılığı konut inşaat yapım işinin ihalesinin 26.05.2006 tarihinde 2886 sayılı devlet ihale yasası hükümlerine göre ...

Ltd Şti’ye bırakıldığını, şirketle idare arasında 07.07.2006 tarihinde 11745 numaralı kat karşılığı konut inşaat yapım işine ait sözleşmenin imzalandığını, taşınmazın 12.10.2006 tarihinde kat karşılığı konut inşaatı işyeri teslim tutanağı ile inşaata başlanmak üzere boş olarak yüklenici firmaya teslim edildiğini, sözleşmenin 22. maddesine göre müteaahhitin yer tesliminden itibaren 900 takvim günü içerisinde tamamlamasının gerektiği, işin bitim tarihinin 29.03.2009 iken yüklenicinin talebi üzerine 299 gün süre uzatımı verildiğini ve işin bitim tarihinin 22.01.2010 tarihine uzatıldığını,

işin bitim tarihi olan 22.01.2010 tarihinde yüklenicinin tekrar süre uzatım talebinde bulunduğunu, bu talebin yine kabul edilerek süre uzatım talebine göre sürenin ikinci kez uzatıldığını, 07.10.2010 tarihinde mahallinde yapılan tespitte kat karşılığı inşaat işiyle ilgili olarak 26 pa

n tahmini % 50-55 oranında tamamlandığını,... parselde bulunan bloğun % 65-70 oranında tamamlandığını, kalan inşaatın bugünkü çalışma düzenine göre 6 aydan önce tamamlanamayacağının belirlendiği, bu arada Kadıköy İflas Müdürlüğünün 2010/54 iflas sayılı dosyası ile 1. alacaklar toplantısında alınan 22.10.2010 tarihli karar idareye 26.10.2010 tarihinde yazılı olarak bildirildiğini, müvekkili idarenin ...

Ltd Şti ye müflis duruma geldiğini, bu yazıya göre şirketin ticari faaliyetinin İİK m. 224 göre devam ettirileceğini ve işin ... tarafından taşere edileceğinin bildirildiği, taşeron ile idare arasında sözleşmenin devamına dair iflas müdürlüğünce alınan kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle İİK m. 16 ya dayanarak Kadıköy 5. İcra Mahkemesinin 2010/590 E - 2010/1466 K 26.11.2010 tarihinde başvurarak şikayet yoluna gittiklerini ve icra hukuk mahkemesince taleplerinin kabul edildiği,

2886 sayılı yasanın 68. maddesine göre müteahhidin iflası halinde sözleşmenin kendiliğinden fesih olacağı ve zararın doğması halinde 62. maddeye göre işlem yapılacağı, sözleşmenin 10. maddesine göre müteahhidin taahhüt ettiği işin 3. kişilere devir ve temlik edilemeyeceği gerekçesiyle 22.10.2010 tarihli 12 sayılı kararın kaldırılmasına 06.12.2010 tarihinde karar verildiği, idare tarafından 11.11.2010 tarihinde 113 sayılı komisyon kararı ile taşeronun işe devam etmemesi ve mahkemeye başvurulması konusunda karar alınıp, bu kararın taşeron ...’a 25.11.2010 tarihinde tebliğ edilerek inşaatın durdurulmasının ihtar edildiği,

kat karşılığı inşaat işi ile ilgili sözleşmenin 13. maddesi gereğince 29.03.2011 tarihinde komisyonun aldığı 127 nolu kararla işin feshi nedeniyle inşaatın devrolunmasına, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu m. 68 ve 62 ye göre teminatın gelir kaydedilmesine, sözleşmenin feshi nedeniyle genel hükümlere göre tasfiye yapılmasına, ayrıca sözleşmenin 22. maddesine göre cezai şart kesilmesine, yapılan işin değerinin, inşaatın hali hazır durumunun, yapılan imalatların mahkeme kanalı ile tespit edilerek yapıldığı yılın bayındırlık ve iskan birim fiyat değerlerine göre 10 eşit taksit halinde ve ayda bir olmak üzere ödeme yapılmasına karar alındığı,

bunun için İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/3 D. İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, bu tespite göre inşaatın tamamlanma oranının % 85-90 olmayıp, % 62,57 olduğu, inşaatın tespit tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalatın yapıldığı yılın bayındırlık ve iskan fiyatlarına göre rayiç tutarının KDV hariç 2.396.980,21 TL, KDV dahil 2.828.436,65 .-TL olduğunun tespit edildiği,

komisyonun kararına göre ilk taksidin iflas müdürlüğüne ödendiğini, kat karşılığı inşaat işi ile ilgili davacı vekilinin iddialarının yanıltıcı olduğunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 68. maddesine göre müteahhit veya müşterinin iflas etmesi halinde sözleşmenin bozulacağını, bunun için iflasın açılmasının yeterli olduğunu, mahkemeye başvurmaya gerek olmadığını, feshin tek taraflı yapılabildiğini, kararın temyiz edilmesinin sözleşmenin feshini etkilemeyeceğini, iflas kararın bozulsa dahi sözleşmenin geçerli hale gelemeyeceğini, iflas halinde sözleşmenin fesih edilip teminatın irat kaydedileceğini,

işin yapımına ve devamına ilişkin İflas İdaresi kararının müvekkilini bağlamayacağını, 2886 sayılı Devlet İhale Kanuna göre iflasın feshi gerektirmediğini ancak, bu konuda müvekkilinin iradesinin bulunduğunu ve yasanın 62.maddesine göre bu hakkın müvekkiline tanındığını, idarenin haksız ve mesnetsiz bir işlem yapmadığını, iflas masasının pasifin artması düşüncesiyle idareyi zarara uğratacak herhangi bir işlem yapmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davacı Kadıköy İflas Müdürlüğünün 2010/54 E sayılı dosyasında müflis iflas idaresinin 10.10.2011 tarihli replik dilekçesinde; sözleşmenin tek taraflı feshinin hukuka aykırı olduğunu, MK m. 2’ye aykırı davranıldığını, yüklenicinin iflas etmesinin ve bizzat masa tarafından yüklenilen işin bitirilip teslim edilmesinin davalı idareye herhangi bir zarar vermeyeceğini, akdin feshinin idareye bir yarar sağlamayacağını, şirketin inşaatların %80 ve %50 lik kısımlarını tamamladığını, süre uzatım taleplerinin gecikmede kusur bulunmadığından kabul edildiğini,

sözleşmenin 13.maddesinde iflas halinde teminatın bozdurulacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, teminat irat kaydedilmesinin sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, inşaatın mevcut durum itibariyle %62,57 oranında tamamlandığını, davalının yaptırmış olduğu tespitte belirlenen bu oranın müvekkilin yapmış olduğu tespitte %65 olarak tespit edildiğini, tespitler arasında fahiş fark olduğunu belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.

Davalı vekilinin 25.10.2011 tarihli düplik dilekçesinde; davacının replik dilekçesindeki taleplerini kabul etmediklerini, henüz birinci alacaklılar toplantısının yapıldığını, ikinci alacaklılar toplantısının iflas kararı kesinleşince yapılacağını, Kadıköy İflas Müdürlüğünün 2010/54 sayılı dosyada alınan 22.10.2010 tarihli 12 nolu kararının Kadıköy 5. İcra Hukuk Mahkemesince kaldırıldığını, 2886 sayılı yasanın 62,68,63 maddeleri ile sözleşme hükümlerine dayandıklarını, müvekkilinin sözleşmenin bitim tarihi 29.03.2009 olmasına rağmen süreyi iki kez uzattığını, iyi niyet kurallarına aykırı hareket etmediklerini, teminat mektubunun sözleşmenin 13.maddesine göre değil 2886 sayılı kanun gereğince sözleşmenin feshi sonucu irat kaydedildiğini, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Asli Müdahale talep eden ... ... A.Ş vekilinin 27.09.2013 tarihli dilekçesiyle; müvekkilinin müflis ... Ltd Şti’nin teminat mektubunu veren banka olduğunu, idarenin bu mektupları haksız tahsil ettiğinin tespiti halinde tazmin edilen bedellerin müteahhide değil müvekkili bankaya ödeneceğini, bu nedenle davaya asli müdahil olarak katılmalarında yarar bulunduğunu belirterek talepte bulunmuştur.

Asli Müdahale talep eden ... A.Ş vekilinin 09.10.2013 tarihli dilekçesiyle; müvekkilinin iflas eden ... Ltd Şti’nin ... ... Bankasından aldığı 22.06.2006 tarihli 40726 sıra numaralı 403.585,0-.-TL tutarındaki teminat mektubuna kefil olduğunu, bu bedelin müvekkilden tahsil edildiğini, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını, iflas kararının kesinleşmesi gerektiğini, kesinleşmeden sözleşmenin feshedilemeyeceğini, müteahhidin alacakları ödenmediğinden iflasa sürüklendiğini belirterek müdahil olma talebinde bulunduğu belirlenmiştir.

... A.Ş vekilinin 11.11.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle; ... ... A.Ş’nin asli müdahil, kendilerinin de bu banka yanında fer’i müdahil ve teminat mektubu bedellerinin asli müdahile verilmesi yönünde talepli ıslah dilekçesi vermiştir.

Mahkemece 18.12.2013 tarihli celsede; ... ... A.Ş’nin asli müdahale talebinin reddine, ayrıca ... A.Ş’nin de asli müdahil yanında fer’i müdahil olarak katılması talebinin reddine karar verildiği belirlenmiştir.

... ... A.Ş vekilinin 12.02.2014 tarihli dilekçesiyle; bu ara karardan dönülmesini talep etmiştir.

Dava; iflas idaresinin müflis adına açtığı davalı idareyle yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin haklı olmadığı iddiasına dayalı taşınmazda davacı adına tahsisi gereken 19 daire ve 3 dükkanın adına tescili ve teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesine ilişkindir.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/562 Esas 2010/554 Karar sayılı kararı, Kadıköy İflas Müdürlüğünün 2010/54 Esas sayılı dosyası, 07.07.2006 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, teknik şartname, 12.12.2006 tarihli yer teslim tutanağı, 07.10.2010 tarihli tespit tutanağı, İflas Müdürlüğünün almış olduğu 21.10.2010 tarihli bilirkişi raporu, iflas idare memurlarının kararı, İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/3 D.İş sayılı dosyası, Kadıköy 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 2010/1590 Esas 2010/1510 Karar sayılı dosyası incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

Bilirkişiler ..., ..., ...’dan alınan 03.06.2013 tarihli raporda.

04.04.2006 tarihli ihale onay dosyasında İzmir ... ... ... ada ... parsel..., ..., ....,..., bloktan 24 daire ve 5 dükkan ile 20.000-.-TL nakit paranın davalı idareye ödenmesi kaydıyla kat karşılığı inşaat yapılması sözleşmesi için ihale yapıldığı, 07.07.2006 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı ve bu sözleşmede 20.000-.-TL yerine 30.000-.-TL ödenmesinin kararlaştırıldığı, iş yeri telsinin 12.10.2006, işe başlama tarihinin 16.08.2007 olduğu, işin bitim tarihinin 22.01.2010 tarihine ertelendiği,

sözleşmenin müteahhidin iflas haline ilişkin 13. maddesinde kendiliğinden bozulacağı 26. madde hükmü gereği müteahhit adına kat irtifakı tapu devri yapılmamış ise tamamı, yapılmış ise bunlara karşılık yüzde oranlarının isabet ettiği yapılan imalatlar ve ihrazatların idare tarafından mahkeme kararıyla tespit ettirileceği, gerçekleştirilen imalat ve ihrazatların birim fiyat esas alınarak keşife bağlanacağı, 10 eşit taksit halinde ayda bir olmak üzere müteahhide ödeneceği, 26. maddeye göre müteahhit adına kat irtifakı tapu devri yapılmış ise müteahhide,

satmış ise satın alan üçüncü şahıslara ihale şartnamesinin 22. maddesi hükümlerinin uygulanacağı hükmünün bulunduğu, sözleşmenin ekleri başlığı altındaki 17. maddesinde teknik şartname, Bayındırlık Ve İskan Bakanlığı teknik şartnamesi ve genel şartnamenin sözleşmenin eki olduğunu, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 2886 sayılı kanun ve teknik şartnameler bu sözleşmenin eki olarak uygulanacağı, işin zamanında bitirilememesi halinde 22. maddeye göre yer teslim tarihinden itibaren 900 gün içinde işin bitirilmesi gerektiği, aksi halde günlük 50,00-.-TL ceza kesileceği,

sözleşmenin 27. maddesi hükmüne göre sözleşme yapıldıktan sonra müteahhidin edimini yerine getirememesi durumunda 10 günlük takvim süresi içerisinde işin bitirilmesi için ihtarat gönderileceğinin yer aldığı, 20 ve 26 nolu parsellerde bulunan blokların mevcut durumunun tespit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesine göre sözleşmenin tasfiyesinin gerektiği, iflas kararının akabinde idarenin tasfiye sürecine girerek sözleşmenin 13. maddesine göre tespit yapması gerektiği, sözleşmenin bozulmasının idare tarafından fesih olarak algılandığı, davacının iflasta herhangi bir kusuru olmadığı,

işe devam kararı alındığı ve idarenin 2886 sayılı yasanın 62 ve 63 maddelerini uygulayarak teminat mektubunu 01.04.2010 tarihinde nakde çevirdiğini, davalı idarenin tasfiye sürecini sonlandırması gerektiği sözleşmenin 13. maddesinde işin feshinin değil tasfiye edilmesinden bahsedildiği, bu nedenle teminat mektubunun iflas idaresine iadesinin gerektiği, sözleşmeden kaynaklanan alacak için imalat pursantajlarına göre yıllık olarak taşeronun yaptığı ve hak ettiği imalat bedelinin hesaplanmasında KDV dahil 2.867.994,00-.-TL imalat bedelinin veya 13. maddeye göre yapılan hesaba göre 2.792.445-.-TL nin davalıdan tahsili gerektiği belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davalı vekili 08.07.2013 tarihli ve 01.07.2013 tarihli itiraz dilekçeleriyle; sözleşmenin hükümlerine göre davacının iflası nedeniyle sözleşmenin bozulduğunu, zaten Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyat ve rayiçlerine göre KDV dahil 2.828.436,65-.-TL’nin iflas müdürlüğüne ödendiğini, hukukçu bilirkişinin işin fesih değil tasfiye edilmesi gerektiği ve teminatın iflas müdürlüğüne ödenmesine ilişkin görüşünün hatalı olduğunu, zira sözleşmenin 13.maddesine göre sözleşmenin bozulduğunu, 2886 sayılı DİK m. 68’e göre müteahhidin iflası nedeniyle bir zarar doğarsa 62. maddenin uygulanacağını,

62. maddede ise 63. maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünün, şartname ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmemesi üzerine idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir hükmüne göre teminat mektubunun gelir kaydedildiğini, müteahhit veya müşterinin iflasının 68.maddeye göre sözleşmenin bozulma sebebi olduğunu,

teminatın iadesinin gerekmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bilirkişilerden 04.11.2013 tarihli ek rapor alınmıştır. Ek raporda; pursantaj hesabına göre KDV dahil gecikme cezası indiriminin kabul edilmesi halinde 2.867.994,00-.-TL, sözleşmenin 13. maddesine göre gecikme cezası indirimi halinde ise 2.792.445,00-.-TL ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak. 13.02.2014 tarihli celsede bir SMMM ve bir Hukukçu bilirkişiden rapor alınması yönünde talimat yazılmıştır. Bilirkişiler SMMM ... ve Av....’den alınan 24.07.2014 tarihli raporda; davalı idarenin 2886 sayılı kanun kapsamında 06.07.2010 tarihinde iflas eden ....

Ltd Şti için iflas dosyasına 2011 yılının Nisan-Aralık ayları arasında toplam 2.471.974,33-.-TL ödeme yaptığı, iflas kararının bütün hüküm ve sonuçlarının İİK m. 165 ve Ticaret Sicil Nizamnamesi m. 49’a göre iflasın bütün hüküm ve sonuçlarının iflasın açılma anında meydana geleceği, iflasın açılma anının tefhiminin sonuçları doğuracağını, temyiz edilmesinin sonuçları ortadan kaldırmayacağını, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi madde 13 ve 2886 sayılı kanun m. 68 gereği iflasın açılmasıyla sözleşmenin bozulduğunu, idarenin hukuka aykırı bir eyleminin olmadığını,

sözleşmenin bozulmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte 2886 sayılı kanun m.68 atfıyla m. 62’ye göre teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği, ancak 10 günlük sürenin verilmesine ilişkin bir ihtar yapılmadığı, sözleşmenin 22.maddesi gereğince davacıya süre uzatımı konusunda hak tanındığından kesilen 14.150,00-.-TL gecikme cezasının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davalı vekili 19.09.2014 tarihli beyanında; gecikme cezası ve kesin teminatın gelir kaydedilmesi konularında yanlış tespit yapıldığını, zira işin 900 takvim gününde tamamlanması gerekirken tamamlanmadığını, 29.03.2009 tarihinde işin bitirilmesi gerekirken bitirilmediği, ek süre talebi üzerine 299 günlük süre verildiğini, süre uzatımları dahil 22.01.2010 tarihinde işin tamamlandığını, gecikme cezasının başladığı tarihin de 22.01.2010 olduğunu, bu nedenle 14.150,00-.-TL gecikme cezası hesaplandığını, ayrıca....

Müdürlüğü tarafından müflis şirkete 15.10.2010 tarihinde 3937 sayılı ihtar yazısıyla söz konusu kat karşılığı konut işinin ek süreler dahil 22.01.2010 tarihinde bitirilmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ayrıca kesin teminat mektubunun 2886 sayılı yasanın 62.maddesine göre 10 gün süreli ihtar yapılmadığı nedeniyle geçerli olmadığını belirtmiş ise de, müteahhidin işi yerine getirmesinin mümkün olmadığından (iflas ettiğinden) bu ihtarın yapılmasına gerek olmadığını, 68.maddede sözleşmenin bozulacağının yer aldığını belirtmiştir.

24.07.2014 tarihli bilirkişi raporunda; ... Müdürlüğünün yapmış olduğu ödeme miktarının 2.471.974,33 TL olarak belirtildiği, ancak davalı idarenin ödeme miktarının 2.828.476,65 TL olduğu ve bu miktar üzerinden toplam 78.074,44 TL kesinti yaptıkları, böylece 2.750.362,26 TL ödediklerini beyan ettikleri, davacı vekilinin de bu kesintilere itiraz ettiği belirlendiğinden ....Müdürlüğünün yaptığı kesintilerin ne miktar olduğu ve ne miktar ödeme yapıldığı konularında bilirkişi İnşaat Mühendisi ... ve SMMM ....'den rapor alınmasına karar verilmiş, bu bilirkişilerden 09.03.2016 tarihli rapor alınmıştır.

Bilirkişiler İnşaat Mühendisi... ve SMMM ...'den alınan 09.03.2016 tarihli raporda; Davalı ... Müdürlüğünün yapmış olduğu ödeme tutarının 2.750.362,26 TL olduğu, bu ödemelerde yapılan kesintilerden gecikme cezasının sözleşmenin 13. maddesine göre 8.250 TL olduğu, proje bedelinin muflis şirket tarafından işi yapan müteahhit firmaya ödenmesi gerektiği halde ödenmediğinden 50.000 TL proje bedelinin davalı idare tarafından ödendiği, yenileme gerekçesi olmaksızın proje bedellerinin ödenmesinin gerekmediği, yine elektrik bedelinden de iflas tarihinden sonra muflis şirketin sorumluluğu olmadığından kesinti yapılamayacağı, emanete alınan para konusunda da emanet bedelinin sözleşmenin 13. maddesine göre tespit yapılmadığından kesilemeyeceğini belirtmişlerdir.

Bu rapora karşı davacı ve davalı vekilinin ayrı ayrı itiraz etmesi üzerine, bilirkişilerden 02.06.2016 tarihli ek rapor alınmış ve bu raporda gecikme cezası ile ilgili olan miktarın 8.250 TL olmayıp 14.150 TL olduğunu, proje bedelinin muflis şirketin borcu olması nedeniyle ödenmesi gerektiği, elektrik bedeli ile ilgili itirazların değerlendirilmesi ile aynı görüşte olduklarını, yine emanete alınan 3.040,74 TL bedelin sözleşmenin 13. maddesine göre tespit yaptırılmasıyla kesilebileceğini bildirmişlerdir.

Bu rapora karşı da gerek davacı gerekse davalı vekili ayrı ayrı itirazda bulunmuştur.

Davalı vekili elektrik bedeli ile ilgili ve emanete alınan para ile ilgili tespitlerin yerinde olmadığını, bu bedellerin ödendiğini ve müflis şirketin borcundan mahsup edildiğini belirtmiş, davacı vekili ise bilirkişi raporuna itirazında kendi itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişilerin tespitlerinin yerinde olmadığını, proje değişikliğine gidilerek tadilat projesinin yapılmasında yasal zorunluluk olduğunu, ancak tadilat projesinin bedelinin tahsil edilemeyeceğini belirtmişlerdir.

Bunun üzerine mahkememizce tarafların itirazı ve 09.03.2016 tarihli rapor ile 02.06.2016 tarihli ek rapor arasında çelişki oluşması gözetilerek, bilirkişiler İnşaat Mühendisi ... ve Hukukçu Bilirkişi .... 'dan oluşan heyetten 15.02.2017 tarihli rapor alınmıştır.

Bu raporda; önceki bilirkişi raporları da değerlendirilmiş, 07.07.2006 tarihli sözleşme kapsamında işin fiziki seviyesine ve yapılan işin bedeline ilişkin alınan raporlara ve tespit raporlarına göre, %62,57 olduğu, oluşan farkın +/- %1 olduğu, yapılan iş karşılığı ödemenin 2.828.436,65 TL olarak yapıldığı, bu ödemede davalı idarenin yapmış olduğu kesintilerin belirlenmesinde öncelikle proje bedel kesintisinde yüklenicinin uygulama projeleri hazırlamakla yükümlü olduğu ve bu işten bedel talep edemeyeceğinin sözleşmede kararlaştırıldığı,

ancak işin bitirilememiş olması ve fesih edilmesi nedeniyle ( kamu ihale mevzuatına göre idarenin işin fesihte haklı olduğu ) fesih tarihi itibariyle yapılan iş bedelinin alacaklı olan müteahhite ödeneceği, ancak müflis müteahhit ile dava dışı proje mühendisi arasındaki proje bedelini müteahhitten talep etme hakkına sahip olduğu ve bu alacağını iflas masasına kaydettirmesi gerektiği, idarenin bu konuda müteahhitten talep edebileceği bir alacağı bulunmadığı, bu nedenle idarenin proje bedeline ilişkin yaptığı kesintinin haksız kesinti olduğu, 50.000,00 TL kesintinin yerinde olmadığı,

gecikme cezasına ilişkin kesintide ise, 06.07.2010 tarihinde müteahhit firmanın iflas ettiği, iflas masasının 24.10.2010 tarihinde başka bir taşeron ile anlaşarak işe devam kararı aldığı, taşeronun inşaata devam ettiği sırada idarenin 25.11.2010 tarihinde inşaatı durdurduğu, işin bitim tarihinin 22.01.2010 olarak belirlendiği, sözleşmenin 22. maddesine göre süre uzatımları dahi, işin bitim tarihi 22.01.2010 olduğundan bu tarihten itibaren 01.11.2010 tarihine kadar, yani idarenin iflastan haberdar olduğu tarihe kadar günlük 50,00 TL 'dan 283 gün karşılığı 14.153,00 TL kesinti yapma hakkının bulunduğu,

elektrik kesintisine ilişkin olarak ise, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinde her türlü gideri karşılamakla mükellef olduğu, fesih ile sonuçlanan bu sözleşme kapsamında 07.09.2011 tarihi itibariyle asıl borç ve gecikme bedeli olarak 10.883,70 TL borcun bulunduğu,

01.11.2010 tarihinden sonra elektrik bedelinin iflas sonrası olarak belirlenmesi ile alacaklının iflas masasına alacağını kaydettirmesi gerektiğinden idarenin bu bedeli ödememesi gerektiği, emanete alınan para kesintisi için ise, yüklenicinin bodrum katta yaptığı su yalıtımının tekniğine uygun olmaması nedeniyle gizli ayıptan doğan imalat bedelinin kesinti olarak yapılmasının mümkün olduğu, buna göre 3.040,74 TL 'nın bu alacaktan mahsup edilmesi ile müteahhidin fesih tarihi itibariyle 2.811.245,91 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir.

Mahkememizce bu rapora karşı yapılan itirazlar yerinde olmadığından kabul edilmemiştir. Toplanan tüm delillere ve raporlara göre; Davacının dava dilekçesinin netice ve talep kısmında davacıyla davalı arasında yapılan 07.07.2006 tarihli sözleşmenin işin gerçekleşme oranı dikkate alınarak 19 daire ve 3 dükkanının müflis şirket adına tescilini, bu tescil olmadığı taktirde rayiç değerlerinin tahsilini ve ... ... Bankasının 403.585,00-.-TL tutarındaki teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesi konusunda 25.04.2011 tarihli dilekçeyle talepte bulunmuştur.

Müflis .... Ltd Şti’nin davalı ...

İdaresiyle 04.04.2006 tarihli ihale onay belgesi kapsamında 07.07.2006 tarihli 11745 Y numaralı düzenleme şeklindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesini yaptığı, sözleşme kapsamında .... ... ... ... ada ... nolu parsellerin üzerine....,....,., .... bloklarının yapımı ve bu bloklardan 24 adet daire ve 5 dükkanın ayrıca 30.000-.-TL nakit paranın davalı adına tescil ve ödenmesi konusunda anlaşıldığı, taşınmazın 12.10.2006 tarihinde davacıya teslim edildiği 16.08.2007 tarihinde işe başladığı, işin bitim tarihinin 29.03.2009 tarihi olduğu (ihaleye göre 900 gün) ancak, davacının işi zamanında bitirememesi nedeniyle 299 günlük süre uzatımı verildiği,

sürenin 22.01.2010 tarihinde bittiği ancak işin bitirilemediği, taraflar arasında yapılan 07.07.2006 tarihli sözleşmenin 17.maddesinde teknik şartname Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teknik Şartnamesi ve genel şartnamenin bu sözleşmenin eki olup, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 2886 sayılı kanun, teknik şartname, mahal listesi, kat karşılığı inşaat ihalelerinin yapılması esaslarına dahil şartname ve genelgelerin uygulanacağının belirtildiği,

davacı şirketin işi belirtilen sürede bitirmemesi nedeniyle ....İdaresinin 07.10.2010 tarihinde işin yapım hızına göre 6 aylık süre içerisinde tamamlanacağının tespit edilmesiyle birlikte bu sırada davacı şirketin İstanbul Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2009/562 Esas 2010/554 Karar sayılı kararla 20.05.2009 tarihinde iflasın ertelenmesi talebiyle dava açtığı, yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporlarına göre davacının iflasın ertelenmesi şartlarının yerine getirilemediği belirtildiğinden 06.07.2010 tarihinde iflasına karar verildiği, bu kararın Kadıköy İflas Müdürlüğünün 2010/54 İflas sayılı dosyasında uygulamasına geçildiği,

22.10.2010 tarihinde 12 nolu kararla iflas müdürlüğünün ihale konusu işin bitirilmesi kapsamında ...’a yetki verdiği, bu durumun .... İdaresine 26.10.2010 tarihinde bildirilmesiyle ... İdaresinin şirketin müflis duruma girdiğini öğrendiği, iflas müdürlüğünün bu kararına karşılık ...

İdaresinin 11.11.2010 tarihinde 113 nolu kararla yüklenici firmanın müflis duruma gelmelerini öğrenmelerine ilişkin yapılan komisyon toplantısında sözleşmenin 13.maddesi hükmünün uygulanması ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu m. 68 ve m.62’ ye göre işlem yapılmasına ve yargı yoluna başvurulmasına karar verildiği, bu konuda 26.11.2010 tarihinde Kadıköy 5. İcra Hukuk Mahkemesine başvurarak 2010/1590 Esas 2010/1466 Karar sayılı 06.11.2010 tarihli şikayet talebiyle İflas Müdürlüğünün 22.10.2010 tarihli 12 nolu kararının kaldırılmasını talep ettiği ve bu kararın kaldırılması yönünde karar verildiği,

ayrıca komisyonun toplantı yaparak sözleşmenin 13.maddesi 29.03.2011 tarihinde komisyonun aldığı 127 nolu kararla işin feshi nedeniyle inşaatın devrolunmasına, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu m. 68 ve 62 ye göre teminatın gelir kaydedilmesine, sözleşmenin feshi nedeniyle genel hükümlere göre tasfiye yapılmasına, ayrıca sözleşmenin 22. maddesine göre cezai şart kesilmesine, yapılan işin değerinin, inşaatın hali hazır durumunun, yapılan imalatların mahkeme kanalı ile tespit edilerek yapıldığı yılın bayındırlık ve iskan birim fiyat değerlerine göre 10 eşit taksit halinde ve ayda bir olmak üzere ödeme yapılmasına karar alındığı,

buna ilişkin olarak İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/3 D.

İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı ve yapılan kesin hesaba göre inşaatın tamamlanma oranının % 85-90 olmayıp, % 62,57 olduğu, inşaatın tespit tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalatın yapıldığı yılın bayındırlık ve iskan fiyatlarına göre rayiç tutarının KDV hariç 2.396.980,21, KDV dahil 2.828.436,65 .-TL olduğunun tespit edildiği ve bu miktarı davalı idarenin 22.04.2011-25.12.2011 tarihleri arasında 2.471.974,33-.-TL olarak İflas Müdürlüğüne ödediği belirlenmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesinde müteahhidin iflası halinde İHTAR ÇEKMEYE GEREK KALMADAN, sözleşmenin kendiliğinden fesih olunacağı ve 26.madde hükmü gereğince de müteahhide verilecek bağımsız bölümlerin adına kat irtifakı tapu devri yapılmamış ise tamamının, yapılmış ise buna karşılık yüzde oranlarının isabet ettiği imalatlar DIŞINDA, yapılar, imalatlar ve ihrazatların idare tarafından mahkeme kanalıyla tespit ettirilip gerçekleşen imalat ve ihrazatların YAPILDIĞI YILIN Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarına göre keşif yapılıp belirlenen bedelin 10 eşit taksitte müteahhide ödenmesinin düzenlendiği, idarenin de bu hükmün uygulanmasını sağladığı belirlenmiştir.

Taraflar arasındaki tartışma konusu olan ve davacının dilekçesinde yer alan fesih hukuka aykırı olduğu iddiasının ise, sözleşmenin 13.maddesi ile bu sözleşmenin hüküm bulunmayan hallerde uygulanması gerekli 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu m. 68 “..Müteahhit veya müşterinin iflas etmesi halinde sözleşme bozulur.

Bundan bir zarar doğarsa 62 nci maddeye göre işlem yapılır…” hükmüne göre sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin yeni bir ihale yapmak ve kalan işi tamamlatmak zorunda kaldığı, bunun da ayrı bir zarar kalemi oluşturduğu tespit edilmekle, kanunun 62.maddesine göre “…Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine,

idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez…” hükmüne göre 63.madde(1) kapsamında kalmayan bu halde davacının İFLAS etmesi nedeniyle sözleşmenin 13.maddesine de dayanarak herhangi bir ihtarat yapılmaksızın sözleşmeyi feshettiği, ayrıca protesto çekmeksizin kesin teminat mektubunu gelir kaydettiği belirlenmiştir.

Bu uygulamanın sözleşme ve kanun hükümlerine uygun olduğu, zira ihtarat yapmanın herhangi bir sonuç doğurmadığı hallerde ihtarat yapılmasına gerek olmadığı gibi, sözleşmenin 13. ve 27. maddesinde de taahhüdün yerine getirilememesi halinde bu taahhüdün yerine getirilmesi mümkün değilse sözleşmenin feshi ile birlikte teminat mektubunun gelir kaydedilmesi de usulüne uygun olduğu belirlenmiştir.

Ayrıca davacının dilekçesinde yer aldığı üzere işin iflas idaresince bir başka kişiye alt taşeron olarak verilmesi de davacı şirketin iflas ederek müflis hale gelmesi nedeniyle mümkün değildir.

-----------------------------------

(1)

"Madde 63 - Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının %30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez.

%30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.

Keşif bedelinin %70 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide, belgelemek şartı ile yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin %70'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'ine kadar ödeme yapılabilir."

Yapılan kesintiler yönünden ise;

50.000 TL Proje bedel kesintisinde; yüklenicinin uygulama projeleri hazırlamakla yükümlü olduğu ve bu işten bedel talep edemeyeceğinin sözleşmede kararlaştırıldığı, ancak işin bitirilememiş olması ve fesih edilmesi nedeniyle ( kamu ihale mevzuatına göre idarenin işin fesihte haklı olduğu ) fesih tarihi itibariyle yapılan iş bedelinin alacaklı olan müteahhide ödeneceği, ancak müflis müteahhit ile dava dışı proje mühendisi arasındaki proje bedelini müteahhitten talep etme hakkına sahip olduğu ve bu alacağını iflas masasına kaydettirmesi gerektiği, idarenin bu konuda müteahhitten talep edebileceği bir alacağı bulunmadığı, bu nedenle idarenin proje bedeline ilişkin yaptığı kesintinin haksız kesinti olduğu, 50.000,00 TL kesintinin yerinde olmadığı,

Gecikme cezasına ilişkin kesintide ise, 06.07.2010 tarihinde müteahhit firmanın iflas ettiği, iflas masasının 24.10.2010 tarihinde başka bir taşeron ile anlaşarak işe devam kararı aldığı, taşeronun inşaata devam ettiği sırada idarenin 25.11.2010 tarihinde inşaatı durdurduğu, işin bitim tarihinin 22.01.2010 olarak belirlendiği, sözleşmenin 22. maddesine göre süre uzatımları dahi, işin bitim tarihi 22.01.2010 olduğundan bu tarihten itibaren 01.11.2010 tarihine kadar, yani idarenin iflastan haberdar olduğu tarihe kadar günlük 50,00 TL 'dan 283 gün karşılığı 14.153,00 TL kesinti yapma hakkının bulunduğu,

Elektrik kesintisine ilişkin olarak ise, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinde her türlü gideri karşılamakla mükellef olduğu, fesih ile sonuçlanan bu sözleşme kapsamında 07.09.2011 tarihi itibariyle asıl borç ve gecikme bedeli olarak 10.883,70 TL borcun bulunduğu, 01.11.2010 tarihinden sonra elektrik bedelinin iflas sonrası olarak belirlenmesi ile alacaklının iflas masasına alacağını kaydettirmesi gerektiğinden idarenin bu bedeli ödememesi gerektiği,

Yine emanete alınan para kesintisi için ise, yüklenicinin bodrum katta yaptığı su yalıtımının tekniğine uygun olmaması nedeniyle gizli ayıptan doğan imalat bedelinin kesinti olarak yapılmasının mümkün olduğu, buna göre 3.040,74 TL 'nın bu alacaktan mahsup edilmesi ile müteahhidin fesih tarihi itibariyle 2.811.245,91 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir.

Davalı idarenin iflas müdürlüğüne yapmış olduğu 22.04.2011-25.11.2011 tarihleri arasındaki ödeme miktarı olan 2.750.362,26- TL olduğundan davacı müflis .... Ltd. Şti. iflas idaresinin kalan alacağının 60.883,65 TL olduğu belirlenmiştir

Davalının sözleşmenin feshinde haklı olup, teminat mektubunun irat kaydedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı..." gerekçesi ile; Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; 60.883,65.TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının diğer taleplerinin REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kısmen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı müflis şirket ile davalı arasında .... 5. Noterliği’nde düzenlenen 07/07/2006 tarih ve 11745 yevmiye numaralı sözleşme ile .... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ...

Ada, ... nolu parseller üzerinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, inşaat devam ederken yüklenici şirketin iflasına karar verildiğini, yapılan birinci alacaklılar toplantısında müflis şirketin ticarethane ve sair işlerinin devamına ve taahhütlerinin yerine getirilmesinin devamına karar verilmesi üzerine İflas Masası tarafından işin devamının... ve ... ..

İşleri- ...’a ihale edildiğini, iş kendisine ihale edilen yüklenicinin işi %27 seviyesinden 75-80 seviyesine getirdiği ve iflas idaresinin tüm uyarılarına rağmen davalı idarenin sözleşmeyi haksız ve dürüstlük kuralına aykırı olarak tek taraflı feshettiğini ve teminat mektubunun paraya çevrilmesine karar verildiğini, davalı tarafından yapılan tek taraflı feshin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşme gereğince yapılan işin gerçekleşme oranı dikkate dikkate alınarak taraflarına en az 19 daire ve 3 dükkanın tapusunun verilmesi gerektiğini, mahkemenin eksik inceleme yaptığını,

inşaat imalat ve ihrazat bedellerinin hatalı ve eksik tespit edildiğini, açık hesaplama ve değerlendirme hatalarına rağmen mahkemece bu hususun göz ardı edildiğini ve itirazlarının dikkate alınmadığını, eksik ve hatalı tespitler içeren bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını, taraflar arasında anahtar teslim götürü bedel inşaat işinin olmadığını, taraflar arasındaki geçerli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre imalat oranı dikkate alınarak belli oranlarda bağımsız bölümlerin tapu devrinin yapılması gerektiğini,

talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili idare ile müflis ".... ... Ltd. Şti." arasında; .... İli, ... İlçesi, ... Mh. bulunan ...ve.... parsellere kat karşılığı konut inşaatı yaptırılması işine ilişkin olarak... 5. Noterliğinin 07.07.2006 tarihli ve 11745 yevmiye nolu sözleşmenin imzalandığını, yüklenici .... ... Ltd.

Şti.'nin iflası üzerine sözleşmenin haklı olarak fesholunduğunu ve İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/3 D.İş dosyası ile inşaatın hali hazır durumunun tespiti yapıldığını ve bu tespit raporuna göre inşaatın tamamlanma oranının %62,57 olduğu, KDV dahil imalat tutarının 2.828.436,65.TL olduğunun tespit edildiğini, müvekkili idare tarafından 10 eşit taksitte iflas müdürlüğüne ödenmesi gereken miktarın 2.828.436,65.TL. olup, bu bedelden a) 14.150,00 TL. gecikme cezasının, b) 50.000,00 TL.

Proje müellifine ödenen paranın, c) 10.883,70 TL elektrik bedelinin, 3.040,74 TL emanette bulunan para olmak üzere toplam 78.074,44 TL kesinti yapılarak bakiye 2.750.362,26.TL.'nın 10 eşit taksitte davalı idare tarafından Kadıköy İcra İflas Müdürlüğü'nün 2010/54 nolu dosyasına yatırıldığını, mahkemece verilen hükmün bilirkişi heyet ek raporu ile çeliştiğini, davalının borcunun bulunmadığını, davalı idarenin kabul etmemekle birlikte son rapora göre olsa olsa borcunun 13.924,39.TL olması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, kat karşılığı inşaat (eser) sözleşmenin feshinin haksız feshine dayalı tapu iptali ve tescil bunun mümkün olmaması halinde rayiç bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere hakim, davada hangi vakıaların ispat edilmesini tespit ettikten sonra, bu vakıaların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği sorusuyla karşılaşır; buna ispat yükü denir. Kendisine ispat yükü düşen taraf için, bu bir yükümlülük(mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür(külfettir). Taraf kendisinin ispat etmesi gerektiği vakıayı ispat edemezse karşı taraf ve mahkeme onu mutlaka ispat etmesini isteyemez, bilakis kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır.(Kuru, Medeni Usul Hukuku, 2016, sy 319)

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, taraflar arasındaki sözleşmenin yüklenicinin iflasından dolayı davalı idare tarafından haklı nedenle feshedilmesine ve teminatın irat kaydedilmesine,

akdin feshi itibariyle yapılan imalatların rayiç bedelinin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 25.1.1984 gün ve 1983/3 Esas 1984/1 Karar sayılı kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda KDV dahil 2.828.436.65.TL olarak belirlenmesine, davalı idare tarafından işin gecikmesinden dolayı 14.153.00.TL gecikme cezası ve gizli ayıplı iş bedeli olan 3.040.74.TL'nın toplam ödeme miktarından düşülmesinin yerinde olmasına, yüklenicinin fesih tarihi itibariyle 2.811.245.91.TL davalı idareden alacaklı olmasına, davalı idare tarafından toplam 2.750.362.26.TL ödeme yapılmasına ve davalı idarenin bakiye 60.883.65.TL borcunun kalmasına,

yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığında taraf vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.