İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/1320 K.2022/1789

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında gerçekleşen ticari ilişki içerisinde müvekkili tarafından davalıya teslim edilen malların bedellerinin ödenmemesi üzerine girişilen Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9473 E.s. icra takibinin davalının kötü niyetli borca itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in 27.12.2017 tarihinden 31.08.2018 resmi kapanış tarihine kadar ... ... ... Mah.allesi .../...

Sokak No:.../... adresinde faaliyet gösteren "..." adlı iş yerini çalıştırdığını, Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2018 /9473 E.s. icra dosya ekinde bulunan sıralı 36 adet faturadan sadece 02.03.2018 tarih, A-132506 numaralı 501,50-TL bedelli, 20.04.2018 tarih, A-21180 numaralı 46,01-TL bedelli, 25.04.2018 tarih, A-21228 numaralı 151,20-TL bedelli ve 25.04.2018 tarih, A-21229 numaralı 1.105,97-TL bedelli 4 adet faturayı kabul ettiğini, diğer 32 adet faturayı kabul etmediğini, taraflar arasında yoğun bir ticari ilişkinin bulunmadığını, 4 adet fatura haricinde bir ticari mal alışverişi olmadığını,

4 adet fatura bedelini banka kayıtlarından da anlaşılacağı üzere fazlasıyla ödediklerini, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacının % 20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

MAHKEMECE

Dava, İİK'nun 67. madde uyarınca açılmış olup, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce, işbu davaya bakma görevinin mahkememize değil, Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu anlaşıldığından, görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacı vekilinin 11.06.2021 tarihli istinaf dilekçesi üzerine mahkememiz kararı İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi'nin 04.11.2021 tarih, 2021/1619 Esas, 2021/1548 Karar sayılı kararı ile kaldırılarak mahkememize gelmiştir. Bölge adliye mahkemesince mahkememizce verilen karar "...Yargılama sırasında, SMMM bilirkişisi tarafından alınan raporda, davalının işletme defterini tuttuğu, TTK 69. Maddesine göre, ikinci sınıf tüccar olduğu belirtilmiş, Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğünün 15/11/2019 tarihli cevabi yazısında, davalının taze pastahane ürünleri imalatı faaliyeti işi yaptığı ve 31/08/2018 tarihinde işini terk ettiğinin bildirildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalara göre, davalının işlettiği ve kapattığı işyerinin vergi numarasının sorularak, tacir sıfatına haiz olup olmadığının araştırılması ve işletme defterine göre de ikinci sınıf tacir olduğunun belirtilmesine göre, mahkemenin verdiği her iki tarafın tacir olmadığının iddiası ile görevsizlik kararı yerinde olmamıştır.

Bu durumda, davalının iş yerine ait kayıtlarının -...- olarak Ticaret Sicil Müdürlüğünden ve Esnaf Odasından getirtilerek, bilirkişiden de ek rapor alınmak suretiyle davalı borçlunun yıllık kazancının esnaf sınırı aşıp aşmadığının tespiti ve tarafların delillerinin toplanarak, dosya kapsamına göre, önce mahkemenin görevinin yeniden değerlendirilmesi, mahkemenin görevli olduğu kanaatine varılması halinde ise, yargılamaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, dosyanın HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine geri çevrilmesine dair aşağıdaki şekilde hükmün kurulması..." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Mahkememizce davalı hakkında tacirlik araştırılması yapılmış, SMMM bilirkişiden rapor alınmış davalının tacir olmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olmadığı, davalının işletme defteri tuttuğu, esnaf sınırını aşamadığı tespit edilmiştir.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır.

Mutlak Ticari Dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır.

Nisbi ticari dava ise; her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır.

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Çiğli Vergi Dairesi Başkanlığı'nın cevabi yazısında; davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu (2.sınıf tüccar) olduğu bildirilmiştir.

Buna göre davalının işletme hesabına göre defter tutan ikinci sınıf tüccar olduğu görülmektedir. İkinci sınıf tüccar, tacir sayılmamaktadır. Davalının tacir olmaması nedeni ile eldeki davanın nispi ticari dava olmadığı görülmüştür.

TTK'nın 5. maddesine göre aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, Asliye Ticaret Mahkemesi, ticari davalara bakmakla görevlidir. Dava konusu uyuşmazlık mutlak veya nısbi ticari dava niteliğinde olmadığından, mahkememizin görevi içine girmemektedir. Uyuşmazlığın ticari dava olmaması nedeniyle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi bu davanın yargılamasını yapmakta görevlidir.

HMK'nın 114. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre, görev dava şartıdır. Aynı Kanunun 115/1. maddesi gereği mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. HMK'nın 138. maddesine göre, mahkeme dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verebilir.

Dosya kapsamına göre, dava konusu edilen uyuşmazlığın TTK'nın 4. maddesine göre, ticari dava olmadığı, bu nedenle de mahkememizin görevi alanına girmediği, Asliye Hukuk Mahkemelerinin bu uyuşmazlığı çözmekte görevli olduğu davanın her aşamasında görev ile ilgili karar verilebileceği dikkate alındığında, mahkememizin görevsizliği nedeni ile, HMK.'nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; davalının bir ticari işletmeyi kendi adına işlettiği açık olup, bu hususun kendi imzasının da olduğu irsaliye faturaları ile de sabit olduğunu, TTK. madde 12/2'de de belirtildiği üzere işletmenin ticaret sicilde ilan edilmemesinin tacir sayılmasını engellemediğini, davalının işletme defteri tutmasının tacir sıfatını etkilemeyeceğini, Çiğli Vergi Dairesi 15.11.2019 havale tarihli cevabı yazısında ...'in 27.12.2017 tarihinde ...

Mah. .../... Sk.

No:.../... .../... adresinde Taze Pastane Ürünleri İmalatı faaliyetine başladığını ve 31.08.2018 tarihinde işini terk ettiğini belirtilmiş olmasına göre davalının tacir sıfatı ile söz konusu adresteki işletmeyi işlettiğinin anlaşıldığını, vergi mevzuatında 2. sınıf tüccarlar esnaf vasfında olmayıp, tacir sıfatına sahip olduğunu, TTK madde 19/2 uyarınca taraflardan yalnızca biri için ticari işletme niteliğinde olan işletmeler kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri içinde ticari iş sayılacağını beyanla görevsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İİK 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; davalının 2.sınıf tacir olmasına, ticaret sicil müdürlüğünde ve esnaf odasında kaydının bulunmamasına, yıllık mal alışlarının esnaf sınırını aşmamasına göre davacı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.