İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/1558 K.2026/313

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin alacağının sağlanması amacıyla Menderes İcra Müdürlüğünün 2018/517 esas sayılı dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla icra takibine geçildiğini, borçlunun süresi içinde borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz edip takibi durdurduğunu, borçlunun itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek davalının haksız itirazının iptali ile borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen yasal faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20 sinden az olmak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Müvekkili ile davacı arasında herhangi bir yazılı sözleşme olmadığı gibi yetki sözleşmesininin de bulunmadığını, fatura alacağının tek başına para borcu olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin adresinin İstanbul olduğunu bu nedenle söz konusu icra takibinde yetkili icra dairesinin İstanbul Anadolu İcra Dairesi olduğunu, itirazın iptali davasında yetkili mahkemenin de İstanbul Anadolu Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu belirterek haksız açılan davanın öncelikle icra dairesinin ve mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,

haksız ve kötüniyetli olarak açılan icra takibi ve dava nedeni ile dava değerinin % 20 sinden az olmamak üzere tazminatın davacıdan alınarak davalı müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

"...Dava; İİK. 67/2 uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.

Dosya içinde İzmir Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2018/517 sayılı takip dosyası getirtilmiş, ayrıca ilgili faturalar getirtilmiş, taraf defterleri üzerinde SMM bilirkişi marifetiyle rapor düzenlenmiş, defterler incelenmiş, yapılan bilirkişi incelemesinde davacının davalıya 2017 ve 2018 yıllarında yaptığı ticaret sonunda; davalıya 140.950,07 TL'lik mal sattığı, sattığı bu mallara ilişkin 53.500,00 TL'lik tahsilatı yaptığı ve bu işlemlerinden sonunda 87.450,07 TL'lik alacağın resmi defter, kayıt ve belgelerinde bulunduğu uyuşmazlığın çıktığı tarih itibariyle davalı tarafın tacir sıfatına sahip olduğu,

dosya içinde davalı firmanın davacıya yaptığı ödemeleri gösterir herhangi bir belge, makbuzun olmadığı, diğer taraftan ayıplı mal satın aldığını iddia eden davalının hangi faturaya istinaden ve hangi mala istinaden eksik veya bozuk mal teslimatı yaptığını belirtmediği gibi bu eksik (ayıplı) mallara ilişkin herhangi bir tespit ve delil niteliği taşıyacak bir belgenin de dosyada mevcut olmadığı taraflar arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, 140.950,07 TL'lik faturaların hem davacının, hem de davalının resmi defterlerine işlenmiş olduğu,

uyuşmazlık konusu olan ödemelerin yapıldığının ispatını Yargıtay kararları da dikkate alınarak davalıda olduğu ve davalının bu ödemelere ilişkin resmi bir belge, makbuz, kayıt sunamadığı, malın bedelinin ödendiğinin, ispat yükümlüğünün davalıya ait olduğu ve bu konuya ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı anlaşılmakla 53.500,00 TL'lik satılan mala ilişkin tahsilatın dışında davalının 87.450,07 TL'lik borcunun kaldığı, takibe konu faturalar bu faturalar için yapılan ödemeler düşüldükten sonra kalan faturalar TTK.

1530/4-A maddesi dikkate alınarak takibe konu edilen faturaların ibraz tarihinden sonraki 30 günlük sürenin sonunda 3.112,59 TL faiz miktarları hesaplanarak; davanın bu şekilde kısmen kabulüne dair hüküm vermek gerekerek, hüküm altına alınan alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan İİK.

67/2 uyarınca %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, red edilen miktar yönünden, kötü niyet tazminat şartları oluşmadığından davalı lehine kötü niyet tazminatı takdirine yer olmadığına dair mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir..'' gerekçesi ile;

HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;

Davalının Menderes İcra Müdürlüğünün 2018/517 esas sayılı takip dosyasındaki 87.450,00 TL asıl alacak ve 3.112,59 TL faiz olmak üzere toplam 90.562,59 TL'lik alacağa yönelik İTİRAZIN İPTALİ ile;

87.450,00 TL'lik asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

Fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,

Hüküm altına alınan alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan İİK. 67/2 uyarınca %20 İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

Reddedilen miktar yönünden kötü niyet tazminat şartları oluşmadığından davalı lehine kötü niyet tazminatı takdirine yer olmadığına,," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacı tarafın, davalı aleyhinde İzmir Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2018/517 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine başladığını, davalı müvekkilin yasal süre içerisinde yetkiye ve borca itiraz ettiğini, davalı tarafın icra takibinde yetkili İcra Müdürlüğünün İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü, itirazın iptali davasında yetkili Mahkemenin İstanbul Anadolu Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davacı tarafa borcunun bulunmadığını, davalı tarafın borca itirazında, davacıdan bir kısım mal siparişinde bulunduğunu, davacının eksik mal teslim ettiğini, davalının bu durumu telefon,

mesaj ve mail aracılığıyla davacı tarafa ilettiğini, malların eksik kalan parçalarının teslim edilmesinden sonra ödeme yapacağını, bu şekilde malların bir işe yaramayacağını beyan ettiğini, bu durumun davacı tarafça da kabul edildiğini, davalı müvekkilin eksik kalan parçalar gönderilmeyecekse de uhdesinde bulunan malları iade edeceğini de belirttiğini, davacı tarafın eksik göndermiş olduğu malların ücretini istemekte haksız ve kötü niyetli olduğunu, Mahkeme tarafından yapılan yargılama esnasında, faturaların getirildiğini, taraf defterleri üzerinde SMM bilirkişi marifetiyle rapor düzenlendiğini, defterlerin incelendiğini,

yapılan bilirkişi incelemesinde davacının davalıya 2017 ve 2018 yıllarında yaptığı ticaret sonunda.

Davalıya 140.950,07 TL'lik mal sattığını, sattığı bu mallara ilişkin 53.500,00 TL'lik tahsilat yaptığını ve bu işlemlerinden sonunda 87.450,07 TL'lik alacağın resmi defter, kayıt ve belgelerinde bulunduğunu, uyuşmazlığın çıktığı tarih itibariyle davalı tarafın tacir sıfatına sahip olduğunu, dosya içinde davalı firmanın davacıya yaptığı ödemeleri gösterir herhangi bir belge, makbuzun olmadığını, diğer taraftan ayıplı mal satın aldığını iddia eden davalının hangi faturaya istinaden ve hangi mala istinaden eksik veya bozuk mal teslimatı yaptığını belirtmediğini,

bu eksik (ayıplı) mallara ilişkin herhangi bir tespit ve delil niteliği taşıyacak bir belgenin de dosyada mevcut olmadığını, taraflar arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğunu, 140.950,07 TL'lik faturaların hem davacının, hem de davalının resmi defterlerine işlenmiş olduğunu, uyuşmazlık konusu olan ödemelerin yapıldığının ispatını Yargıtay kararları da dikkate alınarak davalıda olduğunu ve davalının bu ödemelere ilişkin resmi bir belge, makbuz, kayıt sunamadığını, malın bedelinin ödendiğinin, ispat yükümlüğünün davalıya ait olduğu ve bu konuya ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığının anlaşıldığı,

Mahkeme tarafından yapılan yargılama esnasında da belirtildiği üzere davacı tarafın eksik ve ayıplı olarak teslim ettiği mallara ilişkin tanıkların dinlenmemesini, davalı tarafın uhdesinde bulunan eksik malların tespitinin yapılmamasının usul ve yasaya aykırılık teşkil ederek eksik inceleme neticesinde verilmiş kararın kaldırılması gerektiğini, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönünde tesis edilen Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

TTK'nın 4. Maddesinde; "- (1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.

(2) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

TTK nın 5. Maddesinde ise;" (1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Dosyaya sunulan Ticaret Sicil yazı cevabına göre davalının tacir kaydının olmadığı her iki mahkemece Vergi Dairesine müzekkere yazılarak davalının tacir olup olmadığının tespiti gerekirken sadece bilirkişi raporuna göre davalının tacir olduğuna kanaat getirildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizce davalının kayıtlı olduğu Vergi Dairelerine yazılan müzekkere cevabında; gelen kayıtlara göre davalının, işletme hesabına göre defter tuttuğu, gayrısafi gelirinin 2017 yılı için 64.156,45 TL olduğu, 2018 yılı için 257.812,15 TL olduğu,

21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup 2017 yılı için brüt hasılata göre 90.000 TL, yıllık alış miktarına göre 170.000TL ve yıllık satış miktarına göre 230.000TL, 2018 yılı için yıllık brüt hasılata göre 100.000 TL,

yıllık alış miktarına göre 190.000TL ve yıllık satış miktarına göre 260.000 TL olmak üzere sınırlar belirlendiği, dolayısıyla davalının gayrısafi gelirinin dava tarihinde 2018 yılı hadlerinin üstünde olması nedeniyle yaptığı işin esnaf boyutunu aştığı ve tacir olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu tespitten sonra somut olaya baktığımızda, davacı taraf 6 adet faturadan kaynaklı davalıdan alacaklı olduğundan bahisle takip yapmış, itiraz üzerine ve itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalı taraf ise davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporunda davaya konu faturaların her iki taraf defterinde de kayıtlı olduğu davalının işletme defteri tuttuğu davacının toplam 87.450,7 TL davalıdan alacaklı olduğu belirtilmiştir .

Aynı bilirkişiden ek rapor alınmış ek raporda da faiz hesabı yapılmıştır .

Davalının yemin delili olduğundan mahkemece davalıya yemin delili hatırlatılmış davalı davacı tarafa yemin teklif etmiş davacı da gelerek yemini eda etmiş, yemininde eksik teslim yapılmadığını ve malların ayıplı olmadığını belirterek yemin etmiştir .

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; dosyaya sunulan bilirkişi rapor ve ek raporunun denetime elverişli ve açık olmasına davacının davalıdan alacaklı olduğunu ispatlamasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmu