İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/2111 K.2022/2048

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda " DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında geçmiş yıllara dayanan düzenli bir ticari ilişki yaşandığını, bu ticari ilişki içerisinde çeşitli alış verişlere ilişkin çek ve bonolar keşide edildiğini, taraflar arasında bu çek ve bonolar sık sık kullanıldığını, ancak bir takım bonoların ve ciro edilmiş çeklerin tahsil edilememesi ile birlikte davalı tarafından müvekkile aleyhine icra takipleri başlatılmış olup söz konusu icra takip bilgilerinin İzmir 8. İcra Dairesi 2019/7355 E. (23.400 TL Asıl Alacak).

İzmir 8. İcra Dairesi 2019/7357 E. (28.400 TL Asıl Alacak).

İzmir 8. İcra Dairesi 2019/7430 E. (20.500 USD Asıl Alacak) olduğunu, yukarıda bilgileri sunulu icra takipleri müvekkili aleyhine başlatıldıktan sonra müvekkili tarafından tüm bu icra takiplerine ilişkin borçlar ödenmiş ve icra dosyalarının kapatıldığını, taraflar arasındaki ilişki tamamen ticarete dayalı olduğundan, mal veya hizmet karşılığı ödenen her tutarın vergiye tabi olduğunu, davalının icra takibi ile müvekkilinden talep ettiği ticari alacaklar da KDV ve diğer vergiler dahil tutarlardan ibaret olduğunu, her ne kadar müvekkilinin yaptığı ödemelerin icra takibi üzerinden de olsa,

müvekkili ticari ilişkiye dayalı olarak bu ödemeleri gerçekleştirdiğini, bu nedenle de icra dosyasına ilişkin yaptığı ödemeleri, vergi mükellefiyeti gereği gelir idaresi başkanlığına beyan ettiğini ve vergi yükümlülüğünü yerine getirdiğini, ancak davalı, icra takibi aracılığı ile müvekkilinin tahsil ettiği KDV dahil olan ticari alacağına ilişkin Fatura düzenlemeyi ve faturayı müvekkile ibraz etmeyi reddettiğini,

müvekkilinin bu hususta davalıyı ilgili vergi idaresine ihbar etmiş olsa da ödemiş olduğu ticari bedellerin faturalarını alamadığını ve buna bağlı olarak da vergi iadesi gerçekleştiremeyerek yüklü miktarda vergiyi haksız bir şekilde ödemek zorunda kaldığını, davalının mal ve hizmetin teslim edilmesi ve icra takibi aracıyla mal ve hizmet karşılığının ödenmesine rağmen Vergi Usul Kanunu Md. 231'i ihlal etmiş ve müvekkiline fatura düzenlenmediğini, müvekkilinin KDV'den kaynaklı maddi zararının davalıya rücu edilmesi için iş bu davayı açma zorunluluğumuz doğduğunu, müvekkilinin yukarıda bilgileri sunulu icra takiplerini, asıl alacakları,

takip giderleri, faizleri, harç ve vergileri, vekalet ücretleri ve tüm fer'ileri ile birlikte ödeyerek dosyaları kapattığını, ancak müvekkilinin icra dosyasına gerçekleştirdiği bu ödemelerin hangi kısımlarının davalı tarafından faturalandırılacağı, USD bazında yapılan ödemenin hangi tarih kuruna göre faturalandırılacağı ve tüm bu ödemelerin hangilerinin 3065 sayılı KDVK gereği vergi indirimine tabi olduğu hususlarının tespiti teknik bilgi gerektiren ve ayrı bir uzmanlık alanı olan konular olduğundan iş bu dava şimdilik 1000 TL değerinde açılmış olup,

uzman kişiler tarafından bilirkişi raporu alındığında dava değeri ıslah yolu ile değiştirileceğini, bu nedenlerle davalı tarafından düzenlenmeyen faturalar nedeniyle müvekkilin hak ettiği vergi iadesini alamamasından kaynaklı zararın hesaplanarak davalıya rücu edilmesine ve müvekkile iade edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde; müvekkilinin yıllara dayalı ticari ilişki nedeniyle vermiş olduğu çek ve bonoların ödenmemesi nedeniyle hakkında İzmir 8 İcra Müdürlüğünün 2019/7355 esas 2019/7357 esas 2019/7430 esas sayılı dosyaları ile takip açıldığını, söz konusu takiplerin ödendiğini ancak karşılığında müvekkili tarafından kendisine fatura kesilmediği için zarara uğradığını iddia ederek belirsiz alacak davası açıldığını, Davacı tarafın iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kabul etmediklerini,

davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğunu, bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiğini, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderileceğini, ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verileceğini, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,

dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceğini, bu sebeple arabuluculuğa başvurulmaksızın açılan davanın usulden reddini talep ettiklerini, davacı tarafça , taraflar arasında ticari ilişki olduğunu ve bu sebeple müvekkiline senetler verildiğine ileri sürülen iddiaları kabul etmediklerini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İzmir 8. İcra Dairesinin 2019/7355 sayılı dosyası delil olarak değerlendirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

1-Dava, davalının davacıdan tahsil ettiği alacaklarına mukabil fatura düzenlememesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini talepli tazminat davasıdır.

Mahkememizce öncelikle görev yönünden inceleme yapılmış, dosyaya getirtilen vergi kayıtlarına göre davalının mal alış ve satış miktarlarının esnaf sınırı üzerinde yer aldığı, davacının ise ticaret sicilinde gerçek kişi tacir kaydının bulunduğu dikkate alınarak her iki tarafın tacir olduğu ve uyuşmazlığın İzmir 8.İcra Dairesi'nin 2019/7355, 2019/7357 ve 2019/7430 Esas sayılı takip dosyalarına konu edilen kambiyo senetlerinden kaynaklanması nedeniyle ticari dava olduğu ve mahkememizin görevli olduğu değerlendirilmişitr.

2-6100 sayılı HMK'nın 115/1. Maddesi uyarınca "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler."

3-06/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. Maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminata ilişkin olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır.

4-Görülmekte olan dava bir miktar paranın ödenmesi talepli tazminat davası olup davanın TTK 5/A maddesi ile düzenlenen arabulucuya başvuru şartı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

5-Dava dosyasının ve Uyap kayıtlarının incelenmesinden davacı tarafça dava açılışından önce arabuluculuğa başvurulduğu ve arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulduğu görülmüş ise de arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak tamamlanmaksızın dava açıldığı anlaşılmıştır. 6325 sayılı kanunun 18/A-2. Maddesinde açık bir şekilde "anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın" dosyaya sunulması gerektiği düzenlenmiştir. Düzenleme ile kanun koyucu çok açık bir şekilde davanın tarafları arasında arabuluculuk görüşmelerinin gerçekleştirilmesini ve anlaşmaya varılamadığının sabit hale gelmesinden sonra dava açılmasını istediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda dosyaya sunulan 20/04/2021 tarihli arabuluculuk son tutanağında "BAŞVURU, DAVA ŞARTI ARABULUCULUK KAPSAMINDA OLMADIĞINDAN, SEHVEN KAYIT OLARAK KAPATILMIŞTIR" ibaresinin yer aldığı, arabulucu tarafından uyuşmazlığın ticari olmadığı gerekçesi ile arabuluculuk görüşmeleri yapılmaksızın son tutanak düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda da açıklandığı üzere yasal düzenleme uyarınca dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının yanında tarafların anlaşamadıklarına dair son tutanağın düzenlenmesi gerekmekte olup somut olayda taraflar arasında usulüne uygun bir arabuluculuk müzakeresi gerçekleştirilmeksizin ve tarafların anlaşıp anlaşamadıkları belirlenmeksizin dava açıldığı anlaşıldığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Bir an için davacı tarafın arabuluculuğa başvurmak suretiyle üzerine düşen edimi yerine getirdiği, arabulucunun kişisel hatasından dolayı görüşme gerçekleştirmeksizin kaydı kapatmasının davacıya yüklenemeyeceği düşünülse dahi, arabuluculuk sürecinin arabulucunun uyuşmazlığın ticari iş olmadığı yanılgısı nedeniyle sona erdirildiği, davacı tarafın bu değerlendirmeden haberdar olduğu,

arabulucunun bu uygulamasına karşı çıkılmaksızın veya yeniden arabuluculuğa başvurulmaksızın asliye ticaret mahkemesinde dava açıldığı dikkate alındığında davacı tarafın salt arabuluculuğa başvurmuş olmasının dava şartının yerine getirilmesine yeterli olmayacağı, taraflar arasında müzakere gerçekleştirilmesi için arabulucu tarafından gerekli davet ve çalışmaların yapılması gerektiği, son tutanağın bu hususlar yerine getirilmeksizin ve tarafların anlaşamamaları hususu sabit olmaksızın düzenlendiğinin davacı tarafça da bilindiği dikkate alınarak davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur.

6-Yukarıda ayrıntılı gerekçeleri açıklandığı dosyaya sunulan arabuluculuk son tutanağında tarafların anlaşmaya varamadıklarına dair bir kayıt bulunmadığı, arabuluculuk sürecinin işletilmeksizin kaydın kapatılarak son tutanak düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından HMK'nın 114/2 maddesi göndermesi ile 115/2 maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. 7-Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiğinden 2022 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. Maddesi uyarınca üçüncü kısma göre hesap edilen vekalet ücreti miktarı üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir. "dair karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekilinin süre tutum dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup bu kararın bozulması istemi ile istinaf yoluna başvurduklarını belirterek, gerekçeli kararın tarafına tebliğine müteakip, süre tutum talebinin kabul edilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. Davacı tarafça gerekçeli istinaf dilekçesi sunulmadığından istinaf incelemesi kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı yönüyle yapılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, alacak istemine ilişkindir.

20/04/2022 tarihli arabuluculuk son tutanağından, her iki tarafın tacir olmadığından uyuşmazlığın mutlak ticari dava olmadığı, dava şartı olan arabuluculuk şartı olmadığı tespit edildiğinden sehven kayıt olarak kaydın kapatıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; her iki tarafın tacir olmasına ve davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmasına göre davacı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.