İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/644 K.2022/1235

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı arasında “fason etlik piliç yetiştirme sözleşmesi” olup, davalıya yetiştirmesi için civciv ve civcivler için yem aşı ilaç vs. girdilerin teslim edilmesi, aşı ve antibiyotik hariç diğer ilaç bedellerinin yetiştirici tarafından tahsil edilmesi ve yetiştirilen piliçler müvekkil tarafından teslim alındıktan sonra yetiştiriciye Kg başına ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalının işbu fason sözleşmesinden kaynaklı kesilen faturalardan dolayı müvekkil şirkete olan borcunun yansıra ticari ilişki süresince müvekkil şirketten avans olarak da paralar aldığını ve geri ödemediğini,

netice itibarı ile davalının işbu sözleşme ve ticari ilişki kapsamında müvekkil şirkete 1.063.961,45 TL borcu kaldığını, icra takip sebebinin 750.000,00 TL olup, bu nedenle dayanak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinin işbu miktar üzerinden açıldığını, davalının takibe yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 750.000,00-TL üzerinden ve ipotek belgesine istinaden takipten itibaren işleyecek %80 faizi ile devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davasının süresinde açılmadığını, takipte ve davada Torbalı icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacıya borcu bulunmayan müvekkilinin davacıdan alacaklı olmasına rağmen başka birinin borcunu müvekkilden isteme yoluna giderek, müvekkilin bedelsiz kalmış sadece teminat olarak verilmiş olan ipoteği paraya çevirme yoluna gittiğini, kesinleşmiş bir alacağı bulunmayan davacının, müvekkilinin kayın babası olan ...'in borcunu müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını hatta müvekkilin alacağını dahi ödemeyerek, borçta bireysellik ilkesini çiğneyerek,

başkasının borcunun ödenmesi halinde müvekkilin alacağının kendisine ödeneceği yönünde gabin oluşturan davacının açmış olduğu davada kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına ve %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, itirazın resmi yolla öğrenilmesinden sonra bir yıllık sürede açılmadığından bahisle reddine karar verildiği, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 20/11/2018 tarih ve 2017/1981 Esas 2018/1604 Karar sayılı ilamı ile, 1 yıllık hak düşürücü sürenin öğrenme tarihinden itibaren başlatılmış olmasının yasaya uygun olmadığı gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verildiği, istinaf mahkemesince verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine İzmir BAM 17. H.D. nin kararının niteliği itibarı ile kesin karar olduğundan temyiz isteminin reddine karar verildiği görülmüştür.

MAHKEMECE

Dava; hizmet sözleşmesi ve ipotek akdinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacı alacaklının taraflar arasında akdedilen fason etlik piliç yetiştirme sözleşmesi kapsamında, davalı borçlu ile olan ticari ilişkisinden doğan alacağın, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile tahsili hususunda İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7050 Esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takip talebinde bulunduğu,

davalı borçlunun ise ödeme emrinin tebliği ile süresi içerisinde icra müdürlüğüne müracaat ile takibe konu borca ve ferilerine itiraz ettiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı tarafın, davalı ile olan ticari ilişkisi kapsamında, davalıya ne miktarda hizmet, ürün satış ve tesliminde bulunduğu, iş bu kapsamda davalıdan ne miktarda alacaklı olduğu ile davacının, davalıya hizmet ve ürün satışı dışında borç verip vermediği, defterlerinde kayıtlı olan bonolardan dolayı davalıdan alacaklı olup olmadığı, mükerrer takip bulunup bulunmadığı,

var ise itiraza konu takip tarihi itibarı ile davacının davalıdan talep edebileceği alacak miktarı noktasında toplandığı, davacı tarafın usul ve yasaya uygun tutulan sahibi lehine delil vasfına haiz ticari defter ve kayıtlarına göre, davacının satış ve hizmet sunumundan kaynaklı olarak takip tarihi itibarı ile,

davalıdan 176.945,74-TL alacaklı olduğu ve yine her ne kadar davalı tarafça teminat senedi olarak düzenlendiği iddia olunsa da, teminat senedi olarak düzenlendiğine dair herhangi bir kanıt sunulmayan, keşidecisi davalı borçlu olan 11 adet bonodan dolayı, davacının davalıdan toplam 887.576,79-TL bono alacağının bulunduğunun kayıtlı olduğu, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre, takip tarihi itibarı ile davalı borçludan toplam 1.064.522,54-TL miktarında alacak kaydının bulunduğu,

davacı alacaklının, davacı defterlerinde kayıtlı bulunan 11 adet bonodan toplam bedeli 400.000,00-TL olan 5 adet bonodan dolayı itiraza konu takip dosyasında, takip talebinde bulunmadan önce, davalı borçlu ile dava dışı kefili hakkında, İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/6338 Esas sayılı takip dosyasında, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takip talebinde bulunduğu,

davacı alacaklının iş bu takip dosyasında istenen miktar yönünden tahsilde tekerrür ve sebebiyet vermemek kaydıyla, itiraza konu İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7050 Esas sayılı takip dosyasında, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip talebinde bulunmak yerine, aynı alacağa ilişkin daha önceden başlatılan takibe değinmeden ipotek limiti kapsamında, itiraza konu takip dosyasında davalı borçlu aleyhine icra takibi başlattığı, davacı alacaklının toplam alacağı olan 1.064.522,54-TL alacak miktarından, kambiyo takibine konu edilen 400.000,00-TL alacağın mükerrer takip sebebi ile mahsubu ile,

davacının itiraza konu takip tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği bakiye alacak miktarının, defter ve kayıtlarına göre 664.522,53-TL olduğu, davacı tarafın usul ve yasaya uygun tutulan defter ve kayıtlarını ibraz etmesine karşın, davalı borçluya HMK 222. maddesi uyarınca ihtaratlı davetiye tebliğ edilmesine karşın, davalı tarafın defter ve kayıtlarını ihtarda verilen süre içerisinde bilirkişi incelemesi için mahkememize sunmadığı gibi, defter ve kayıtların bilirkişi incelemesi için hazır bulundurulacağı adrese dair herhangi bir beyanda bulunmadığı,

iş bu nedenle HMK nun 222. maddesi uyarınca, davacının usul ve yasaya uygun tutulan defter ve kayıtlarına göre, alacak miktarını ispat eden davacının davasının 664.522,53-TL miktar yönünden kabulü gerektiği, gerek taraflar arasındaki ipotek akdinin yapıldığı tarih itibarı ile yürürlükte bulunan 6762 sayılı gerekse de akitten sonra yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK nun 8. Maddesine göre, ticari işlerde faiz oranı serbestçe kararlaştırılabildiğinden,

davacının takip tarihinden itibaren asıl alacağa, taraflar arasında akdedilen ipotek akdinde kararlaştırılan yıllık %80 oranında faiz talep edebileceği kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; davacının ticari defter ve kayıtlarına göre alacağın mevcudiyetinden bahsedebilmek için taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunması gerektiğini, yazılı cari hesap sözleşmesi bulunmadığından davacının ticari defter ve kayıtları esas alınarak cari hesap alacağının mevcut olduğundan bahsedilemeyeceğini, ipotek taraf ve içeriklerinin likit hale getirilmediğini iddia edilen cari kayıtlarla da uyuşmadığını, ticari sözleşmede müvekkilin herhangi bir şekilde imzası mevcut olmadığından taraf olarak yer almasının mümkün bulunmadığını, müvekkilin senetlerde de imzasının olmadığını,

davacı yanın ticari defterlerine kayıt olarak geçirdiyse de cari hesaplara konu edilmelerinin mümkün bulunmadığını, göz yordamıyla dahi tüm imzaların aynı olduğunun görüleceğini, karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtlarının lehe delil olmasının mümkün bulunmadığını, müvekkil ... adına defterlerin ibrazı için usulüne uygun tebligat yapılmadığını, müvekkili adına çıkartılan tebligatın çarşıda ibaresi ile müvekkilin mernis adresine çıkarıldığını ve ayrıca imzaya yetkili olmayan bir şahsa tebligat yapıldığını,

müvekkile geçerli bir ihtarat yapılmadığından davacı yanın defterlerinin tek başına hüküm tesis etmeye elverişli bulunmadığını, müvekkilinin bir şahıs şirketi olup olmadığı, ödemelerin kime yapıldığı ...'in olan borç ve yükümlülüklerin müvekkiline hangi sıfatla yüklendiği hususlarının davada uyuşmazlığa konu edilmediğini, % 80 faiz oranı hususunda anlaşıldığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de bunun senetler bakımından kabulünün mümkün bulunmadığını, ayrıca müvekkilin bir tacir olup olmadığı hususunun araştırılmadığını,

likit olmayan bir alacak için kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını iddayı ispatla mükellef olan davacı şirketin ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğini beyanla kararın kaldırılması ile davanın reddini kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; cari alacağa, sözleşmeye ve ipotek belgesine istinaden başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu ipotek 25/05/2012 tarihli ipotek belgesi davalı tarafından davacı lehine bayılık sözleşmesi, fason sözleşmesi, cari hesap, cari hesap çek ve senetlerden asaleten ve kefaleten doğmuş doğacak borçlardan dolayı temerrüt tarihinden alacağın tahsil edileceği tarihe kadar işleyecek %80 faizi ile birlikte fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar 750.000 TL bedelle ipotek tesis edilmiştir.

İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7050 Esas sayılı takip dosyasında; davacı alacaklı ... tarafından, davalı borçlu ... aleyhine, cari hesap ilişkisi, fason etlik piliç yetiştirme sözleşmesi, ipotek belgesine istinaden 750.000,00TL alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ödeme emrinin 24/06/2013 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 03/10/2013 tarihinde takibe konu borcun tamamına, borçtan doğan faiz ve vekalet ücreti gibi, ferilere itiraz edildiği, icra müdürlüğünce süresinde yapılmayan itirazın reddine karar verildiği,

bunun üzerine borçlu davalı İzmir 8. İcra Hukuk Mahkemesine müracaat ederek, ödeme emri tebliğinin hatalı olduğunu ve tebliğ tarihinin 02.10.2013 olarak düzeltilmesini talep ettiği, Mahkemenin talebi yerinde bulduğu ve 03/07/2014 tarih ve 2013/597 Esas 2014/299 Karar sayılı ilamı ile tebliğ tarihini 02.10.2013 olarak düzelttiği, kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkemece SMMM ve Veterinerlik ve Kümes hayvanları yetiştiriciliği konusunda uzman iki bilirkişiden oluşturulan heyetten alınan raporda, davacı tarafın ticari defter ve belgelerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK ilgili maddelerine uygun şekilde ve zamanında yapıldığı, kayıt nizamının ve belgelerinin birbirini doğrular şekilde VUK ilgili maddelerine uygun şekilde tutulduğu ve kendisi lehinde delil olma niteliğine sahip olduğunu, aylık verilmesi zorunlu olan BA BS Formlarının zamanında GİB üzerinden beyanlarının verildiği davacı tarafın ticari defter ve belgelerine göre;

taraflar arasında ticari bir ilişkinin var olduğunu, bu ticari ilişkinin sonucunda; alım satımdan kaynaklı davalının 176.945,74-TL borçlu olduğunu, davacı kayıtlarında.

11 adet senet ile davalı cari hesabına 887.576,79-TL borç kaydı yapıldığı ve bu işlem sonucunda davalı cari hesabında bakiye borcunun 1.064.522,53-TL olduğunu, davalı tarafın senetlerin teminat amaçlı verildiği herhangi bir borçları olmadığı iddiasının davalı defterleri üzerinde incelenmesi gerektiği, senet fotokopilerinde teminat için yada bir sözleşmeye istinaden verildiğini gösteren ibare bulunmadığı görüşünü bildirmişlerdir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş olmakla Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş bulunmasına; davalı yanca rapora itiraz edilmemesine,

bu durumun karşı taraf açısından da usulü kazanılmış hak oluşturmasına göre davalı yanın karara, kendi defterlerinin incelenmemesine yönelik olarak yaptığı istinaf başvurusu yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.