İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/205 K.2023/324

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili Mahkememize verdiği 20.10.2022 tarihli dilekçesinde; davalıya karşı açılmış bulunan dava sonunda Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/133 Esas 2022/367 Karar sayılı ve 05.07.2022 tarihli kararı ile davanın kabulü ile 50.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 10.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı ...

Şti'den alınarak davacıya ödenmesine karar verildiğini, mahkemenin bu kararına rağmen borçlu tarafından bir ödeme yapılmayınca kararın Seferihisar İcra Müdürlüğü'nün 2022/1103 sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, borçluya usulüne uygun icra emri tebliğ edilmesine ve takip kesinleşmesine rağmen davalı borçlu tarafından ödeme yapılmadığını, davalı tarafından itirazda bulunulmadığı ve ödeme yapılmadığından İİK 177.

Md gereğince davalı borçlu şirketin iflasına karar verilmesi için davanın açılması gereği doğduğunu belirtmiş, davalı .... Şti'nin İİK 177. Md gereğince iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "...Mahkememizin 01/11/2022 tarihli Basit Usul Tensip Tutanağının 2 nolu bendinde " İcra İflas Kanunu' nun 181. maddesi delaletiyle aynı yasanın 160. mad.gereğince ilk alacaklılar toplantısının yapılmasına kadar gerekli muameleler için 2022 yılına göre belirlenen iflas avansı tutarı olan 25.000,00-TL iflas avansının iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılması için davacı vekiline süre verilmesine,

bu süre içerisinde belirtilen giderin yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verileceğinin davetiye ile ihtarına, " , 3 nolu bendinde de " Davanın niteliği gereği İİK.' nun 181/2. mad. delaletiyle aynı yasanın 166/2. mad.gereğince iflas davası açıldığı hususunun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde, Basın İlan Kurumu aracılığı ile trajı 50.000' in üzerinde yurt düzeyinde dağıtımı yapılan bir gazetede ve yerel bir gazetede ilanına, gerekli ilan bedeli olan 5.000,00-TL'yi HMK.

Mad. 114/g mad. gereğince iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılması için davacı vekiline süre verilmesine, bu süre içerisinde belirtilen giderin yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verileceğinin davetiye ile ihtarına," karar verildiği, tensip tutanağının davacı tarafa 16/11/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafça verilen kesin sürede gerekli iflas avansı ile gider avansının yatırılmadığı belirlenmiştir.

Her ne kadar davacı tarafça davalı şirketin ilama müstenit alacak icra emri ile istenildiği halde ödenmediğinden bahisle İİK 177/4 hükmü gereğince iflasına karar verilmesine yönelik olarak dava açılmış ise de; davacı tarafa Mahkememizin 01/11/2022 tarihli tensip tutanağı 2 ve 3 nolu bendi ile 25.000,00 iflas avansı ile 5.000,00 TL yapılacak ilanlar ile ilgili gider avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, verilen kesin süre içerisinde gerekli iflas avansı ile gider avansının yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceğinin davacı tarafa ihtar edilmesine karar verildiği,

Mahkememiz tensip ara kararının davacı vekiline 16/11/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafça verilen kesin süre içerisinde gerekli iflas avansı ve gider avansının yatırılmadığı, HMK.'nun 114/g maddesinde davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olmasının dava şartı olarak düzenlendiği,

Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması ve dava şartı noksanlığı tespit etmesi halinde davanın usulden reddine karar vermesi gerektiği, incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, HMK'nun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,...davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine..." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafın dosyada vekili olmadığı halde sehven vekil varmış gibi vekalet ücreti verildiğini ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.

Mahkemece dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine şeklinde verilen karara karşı, davacı vekilinin, davalı lehine hükmedilen vekalet ücret yönünden yaptığı istinaf incelemesinde; davalı tarafın vekili olmadığı halde, mahkemece davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup, ne var ki; HMK 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.

Bu durumda, anılan yasal düzenleme doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.