İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/22 K.2023/490

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan 23/08/2022 tarihli ara kararın açık yargılaması sonucunda " İSTEM: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "... Mah. ... Sk. No: .... .../Muğla" adresinde faaliyet gösteren ".... Restorant" isimli restoranın işletmeciliğini yaptığını, işletmesinin alkol ruhsatı bulunduğunu ve alkollü içeceklerin üretimi ve pazarlamasını yaptığını, müvekkilinin uzun süreli iş yapma düşüncesi ile davalı şirkete tapuda ..., ..., ...

Mahallesi, ... pafta,... ada ... parsel sayılı 548 m2 lik, ... arsa paylı, zemin kat... nolu bağımsız bölüm üzerine 14.09.2018 tarihli 13269 yevmiye nolu borç ipoteğinin konulmasını sağladığını, taraflar arasında anlaşılan hususun ipotek senedinde belirtilen tutarda kredi alınması olduğunu, ancak davalı şirketin üretim ve pazarlama şirketi olup banka ya da benzeri bir finans kuruluşu olmadığını, finansman sağlayan bir kredi kuruluşu olmadığı gibi kredi verme yetkisi ve faaliyet izninin de bulunmadığını, bu nedenle ipotek senedinde yazdığı gibi bir ticari kredi kullandırmasının mümkün olmadığını,

tapuda bir borç ipoteği kurulmuş ise de davalı şirket tarafından verilen bir ödünç para ya da borç bulunmayıp ipotek kurulmadan önce doğmuş bir borç bulunmadığını, taraflar arasında bir ticari ilişkinin söz konusu olmadığını, davacıya açılmış ve davalı şirket tarafından ödenmiş bir kredi bulunmadığını, bu nedenle davalı tarafın ipoteğin dayandığı temel ilişkiye dair müvekkiline verdiği ve müvekkilinin ödemesi gereken ticari krediye dair bir hesap dökümü göndermesinin söz konusu olmadığını, Borçlar Kanununun 27.maddesi gereği geçersiz sebebe dayalı olarak kurulan ipoteğin yolsuz olduğunu,

tesis edilen ipotek akdinin akit anında davalı şirketten 1.000.000,00 TL kredi karşılığı nakit para almış gibi hazırlandığını ve böyle bir nakit alışverişinin olmadığını, davalı şirketin tacir olmasından dolayı bir kredi kullandırılmış ise davalı şirket tarafından bu hususun ticari defter ve kayıtları ile ispatının gerektiğini, davalı şirketin İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2021/4251 esas sayılı dosyasında. Tapuda ..., ..., ...

Mahallesi, ... pafta, ... ada....parsel sayılı 548 m2 lik, ... arsa paylı, zemin kat ... nolu bağımsız bölüm üzerine konan 14.09.2018 tarihli 13269 yevmiye nolu 1000.000,00 TL tutarlı ipoteğin paraya çevrilmesi için icra işlemi başlattığını, icra dosyasından müvekkiline ait taşınmazın satışa çıkarıldığını, taşınmazın değerinin 750.000,00 TL olarak tespit edilip davalı şirket tarafından alacağına mahsuben 399.000,00 TL'ye satın alındığını ve taşınmazın tapuda davalı şirket adına tescil edildiğini,

davalı şirketin taşınmazın satışından sonra icra dosyasında kalan ipotek alacağı için 17.03.2022 tarihinde rehin açığı belgesi aldığını ve bu belgeyi ilam kabul ederek İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2022/4086 esas sayılı dosyası ile icraya koyduğunu ve aynı gün müvekkilinin tüm taşınır taşınmaz malları, araçları ve banka hesapları üzerine haciz konulduğunu, icra dosyasına haricen tahsil harcı yatırılarak öncelikle banka hesapları ve araçlar üzerindeki hacizlerin kaldırıldığını, ipotek borcunun ödenmesi için davalı şirketin 09.05.2021 tarihinde ihtarname gönderdiğini ancak gönderilen ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmediğini,

müvekkilinin icra takibi ile işlemlerden bilgi sahibi olduğunu, davalı şirketin vermediği bir nakit borç para için aldığı ipoteği paraya çevirme yoluna gittiğini, oysa ipoteğin; alacak ödenmediği takdirde hak sahibine rehin konusu taşınmazı sattırarak bedelinden alacağını elde etme yetkisi veren bir taşınmaz rehni olduğunu, bu işlemin ise tapuda karz ipoteği şeklinde düzenlendiğini, ancak taraflar arasında bir ticari ilişki kurulmadığını, mal ve hizmet alımı yapılmadığını, ipoteğin dayandığı temel ilişkinin bulunmadığını, bu nedenlerle güvence altına alınan bir alacak bulunmadığını ve sona ermiş bir alacağın da olmadığını,

bu bakımdan sebebi bulunmayan, geçersiz bir hukuki sebebe dayanan veya usulüne göre yapılmayan her türlü tescilin TMK 1024/2 gereği yolsuz olduğunu, her ne kadar bir ipotek kurulmuş ise de; ipotek akit tablosunda belirtilen borcun ticari krediye dayandırılmış olup, böyle bir para verilmediğinden ipoteğin akit tablosunda belirtildiği gibi fekki bildirilene kadar geçerli olmasının, ipoteğin fekkinin müvekkili tarafından bildirilmemiş olması nedeniyle geçerli olduğunu göstermeyeceğini, buna dayanılarak paraya çevrilmesi yoluna gidilemeyeceğini bildirmiş,

İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2021/4251 esas sayılı dosyasında satışı istenilen ve Fethiye İcra Müdürlüğünün 2021/339 talimat sayılı dosyasında satışı yapılan, satışta ipotek alacaklısı davalı şirket adına kayıt ve tescil olunan ..., ..., ...

Mahallesi, .. ada, ... parselde kayıtlı, ... arsa paylı, zemin kat ... nolu bağımsız bölüme ait taşınmazın tapu kaydının iptaline ve dava konusu taşınmazın müvekkili adına tapuda kayıt ve tesciline, yargılama sonuna kadar dava konusu taşınmazın tapu kaydına ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İstem, icra takibinden sonra açılan menfi tespit ve istirdat ile tapu iptali ve tescili davasında, İzmir 4. İcra Dairesinin 2021/4251 Esas sayılı dosyasında satışı istenilen ve Fethiye İcra Dairesinin 2021/339 Talimat sayılı dosyasında satışı yapılan ve ipotek alacaklısı davalı şirket adına kayıt ve tescil olunan ... İli, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada,... parselde kayıtlı ... paylı, Zemin Kat, ... numaralı bağımsız bölüm üzerine ihtiyati tedbir konulması istemine ilişkindir.

İhtiyati tedbir, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389. ila 399. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, aynı yasanın 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartlarına yer verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389. maddesine göre "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir".

Anılan maddeye göre öncelikle mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden endişe edilmesi hallerinde ihtiyati tedbir kararı alınabilecektir. Mevcut durumda meydana gelebilecek değişmeyle kastedilen taraflar arasında çekişmeli olan veya yargılama konusunu oluşturan şey ya da hak üzerindeki değişimlerdir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389/1. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararı uyuşmazlık konusu hakkında verilebilecektir. Buna göre çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan şey ya da hak, aynı zamanda ihtiyati tedbirin konusunu da oluşturacaktır. Dava konusu yapılmayacak veya yapılmamış olan şey veya hak hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemeyecektir.

Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun, "uyuşmazlık konusu hakkında" diyerek bu hususa vurgu yapmıştır.

İhtiyati tedbir öğretide “…kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır.” şeklinde tarif edilmiştir. Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

İhtiyati tedbir kararına itiraz 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 394/2.maddesinde; ''İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.'' şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 391/3. ve 394/5. maddelerinde ihtiyati tedbire dair belirtilen (ilk derece) mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş; bu kanun yolunun ne anlama geldiği ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341/1. maddesinde "ilk derece mahkemelerinden verilen ... ihtiyati tedbir ... taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." hükmü ile istinaf olarak açıkça belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, davacı tarafın iddiaları, dava dilekçesi ekinde yer alan belgeler, müzekkere cevapları, icra dosyası, dava konusu taşınmaza ait tapu kayıtları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacı vekilinin davalı adına kayıtlı olduğunu belirttiği ... İli, ... ilçesi, ...

Mahallesi, ... ada, .. parselde kayıtlı, Zemin kat, ... numaralı bağımsız bölüm üzerine üçüncü kişilere devrinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir konulmasını talep ettiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389/1.maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan şey ya da hakka ilişkin olarak verilebileceğinin, dava konusu yapılmayacak veya yapılmamış olan şey veya hak hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinin düzenlendiği,

üzerine ihtiyati tedbir konulması talep edilen taşınmaz her ne kadar dava konusu ise de, dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı şirket tarafından davacıya kullandırılacak 1.000.000,00-TL bedelli ticari kredi konulduğu, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığı iddia edilmiş ise de yine dava dilekçesinde davacının uzun süreli iş yapma düşüncesiyle dava konusu taşınmaz üzerine ipotek tesis ettiğinin belirtildiği, dava konusu taşınmazın ipoteğin tesis edildiği tarihte davacı adına kayıtlı bulunduğu,

davalı şirket tarafından davacı aleyhinde İzmir 4. İcra Dairesinin 2021/4251 Esas sayılı dosyasında dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borçlu tarafın takibe itirazda bulunduğuna dair herhangi bir bilgi ve belgenin bu aşamada dosya muhteviyatında yer almadığı gibi, davacı vekilinin dava dilekçesinde bu yönde herhangi bir beyanının da bulunmadığı,

dava dilekçesi içeriğinden anlaşıldığı üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte davacı borçlu adına gönderilen ödeme emrinin itiraza uğramaması sebebiyle takibin kesinleştiği ve taşınmazın satışının gerçekleştirildiği, tarafların haklılık durumları ile alacak borç miktarlarının belirlenmesinin yargılamaya muhtaç olduğu ve mahkememizce yapılacak yargılama sırasında toplanılacak deliller ile yaptırılacak bilirkişi incelemeleri neticesinde belirlenebileceği, belirtilen gerekçeler dahilinde bu aşamada 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 390/3. maddesinde düzenlenen yaklaşık ispat koşulunun sağlanamadığı anlaşılmakla,

davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; davalı şirket üretim ve pazarlama şirketi olduğunu, ipotek senedinde yazdığı gibi bir ticari kredi kullandırması mümkün olmadığını, davalı şirket müvekkiline ipotek senedinde belirtilen nakit bir borç vermediğini, ödünç para vermek şirketin amaçları ve faaliyet konuları arasında bulunmadığını, geçersiz bir sebebe dayalı olarak kurulan ipoteğin yolsuz olduğunu, ipotek akdinde bahse konu edilen ticari kredi de müvekkiline verilmediğini, davalı şirket tacir olduğunu ve böyle bir kredi kullandırılmış ise davalı şirket tarafından bu hususun ticari defter ve kayıtları ile ispatı gerektiğini, müvekkilinin haklarını elde etmesi, ihtiyati tedbir konulmazsa ciddi anlamda tehlikeye düşeceğini beyanla ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Talep, taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulması istemine ilişkindir.

Dava, taraflar arasında düzenlenen ipotek akit senedinin geçersiz olduğu ve ipotek senedinden kaynaklanan bir ticari ilişki ve borcun varlığının bulunmadığı, ipotek senedine dayalı olarak yapılan icra takibinde sözleşmenin konusu taşınmazın aynı nedenlerle yolsuz olarak tescil edildiği iddiası ile davalı adına tescil edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, davacı tarafça, yapılan ödemenin istirdadı, taşınmaz bedeli olarak yapılan ödemenin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.