İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/552 K.2023/920

Taraflar arasında görülen İflas (Adi Takipten Doğan İflas (İİK 156)) davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde davalı şirket ortağı ... oğlu ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda "...dava dilekçesinde; borçluya karşı Örnek No 11 yoluyla başlatılan iflas yolu ile adi takipte ödeme emrinin İzmir 13 İcra Müdürlüğünün 2021/10861 sayılı takip dosyasıyla tebliğ edildiği ve takibin kesinleştiğini , borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmediği gibi borcu da ödemediğini ,mahkemeye başvuruda bulunarak borçlunun iflasına karar verilmesini talep etme zarureti hasıl olduğunu belirtmiş , İİK 158.maddeye göre davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı adına usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı cevap dilekçesi sunmadığı gibi duruşmalara da katılmamıştır.

Davalı şirketin sicil dosyası celb edilmiş, İİK 166/2 md kapsamında gerekli ilanlar yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2021/10861 sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının ..., borçlunun ... Şti., takip dayanağının cari hesap, takibin iflas yolu ile takip olduğu, ödeme emrinin borçluya 01.10.2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından takibe herhangi bir itiraz ileri sürülmediği ve takibin kesinleştiği belirlenmiştir.

İİK'nın 158. Md gereğince depo emrine esas olacak şekilde bir sonraki duruşma tarihi itibari ile borç miktarının belilrenmesine yönelik olarak dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış alınan 04.04.2022 tarihli bilirkişi raporunda; İİK'nın 158. Md gereğince depo emrine esas olacak şekilde 02.06.2022 duruşma tarihi itibari ile dosya alacağının 105.275,55 TL olacağının tespit edildiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunun alınmasından sonra davalıya İİK'nun 158/2 maddesi uyarınca belirtilen tutarı tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde ödemesi veya mahkeme veznesine depo etmesi için usulüne uygun olarak depo emri tebliğ edilmiş, davalı depo emri tebliğine rağmen belirtilen süre içerisinde borcu ödememiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça cari hesap alacağının ödenmediği gerekçesiyle davalı hakkında İzmir 13. İM'nün 2021/10861 sayılı dosyası ile iflas yolu ile takip başlatıldığı , takibe itiraz edilmediği gibi takip konusu borcun ödenmediğinden bahisle davacı tarafça davalı şirket hakkında Mahkememize iflas davası açıldığı,

davalı borçlunun icra takibine itiraz etmediği ve takibin kesinleştiğinin Mahkememizce yapılan inceleme sonucu belirlendiği,İİK 158/2 maddesi gereğince icra takibine konu olan borçla ilgili depo kararına esas olacak şekilde alacak miktarının hesaplanarak İİK 158 maddesi gereğince davalı borçluya usulüne uygun olarak depo emri tebliğ edildiği, depo emri tebliğine rağmen davalı borçlunun verilen süre içerisinde borcu ödemediği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış davanın kabulü ile İİK 158 maddesi gereğince davalı şirketin iflasına karar vermek gerekmiştir. " gerekçesi ile, 1-Davanın KABULÜ ile ...nun Merkez-76772 nosuna kayıtlı ...

Şirketi'nin İFLASINA, İflasın 22/09/2022 saat 11:58 itibariyle açılmasına, İflas kararın İİK'nin 166/1 maddesi gereğince İflas Dairesi'ne bildirilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı şirket ortağı ... oğlu ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı şirket ortağı ... oğlu ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; şirket müdürü ... oğlu ...'in iflas kararı öncesi müdürü olarak hareket ettiği müflis ... Şirketi'nin (İzmir Ticaret Sicil:...) lehine hareket etmediğini, basiretli tacirden beklenecek hiçbir davranışı yerine getirmediğini, şirketi iflasa götüren tüm süreçin muvazaalı ve tabiri caizse danışıklı dövüş şeklinde ilerlediğini, iflas kararı öncesinde şirket adına hareket eden müdür .... oğlu ...'in TCK.

161. kapsamında suç teşkil eden fiilleri ile şirketi iflasa götürmesinin temel amacının, aralarında şirketin diğer ortağı müvekkili ... oğlu ...'in de bulunduğu alacaklı ve ilgililerin alacaklarını tahsil etmesini engellemek ve güçleştirmek olduğu yönünde kuvvetli şüpheler oluşturduğunu, ... oğlu ...'in ortağı ve müdürü olduğu şirkette şirketin kurulmasından itibaren geçen 24 yıllık süreçte şirkettin ticari gelirlerinden elde ettiği karı kendi uhdesinden tutması, fiilen şirket kasasına safi karı koymaması, şirket parası ile aldığı binek aracı kendi üzerine tescil etmesi,

kendisi, eşi, kızı, damadı yani özetle ailesi adına gayrimenkuller almak suretiyle şirketin elde ettiği karı diğer ortak müvekkili ... oğlu ...'den kaçırmakta ve ticari teamüller ile şirket ana sözleşmesine kötü niyetli olarak aykırı hareket etmekte olduğunu, bir ortak tarafından bu denli basiretsizce idare edilen bir ticari şirkette ... oğlu ...'in diğer ortak olarak bulunması katlanılamaz hale geldiğinden,

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/95 Esas sayısıyla görülen ve "şirket ortaklığınından çıkılması ve fesih kar payının ödenmesi" talepleriyle ikame edilen dosyada 19.09.2022 tarihli ve 2020/95 Esas, 2022/635 Karar sayılı gerekçeli karar ile ... oğlu ...'in 151.955,10.TL hisse bedeliyle ortaklıktan çıkmasına ve çıkma bedelinin davalı şirketten alınmasına karar verildiğini, müvekkili ... oğlu ...'in söz konusu ilamdaki ve diğer tüm müstakbel ve muhtemel alacaklarının tahsilinin engellemek adına müdür ... oğlu ...'in şirketi gerçeğe aykırı ve muvazaalı olarak borçlandırarak iflasa götürme yoluna gittiğini,

davalı şirket adına hareket eden müdür ... oğlu ... ile damadı olan davacı ... arasındaki danışıklı dövüşün rahatlıkla görüleceğini, müvekkili tarafından açılan ortaklıktan çıkma ve fesih kar payı davasından sonra davacı tarafından iflas yolu ile takibin başlatıldığını, iflas kararı verilen dosyada ve dayanak iflas yoluyla takip ile iflas dosyasında şirket müdürü olarak şirket adına hareket eden müdür ... oğlu ...'in hiçbir aşamada bir itirazı, cevabı veya beyanının olmadığını, müdür ... oğlu ...'in şirketi iflasa götüren fiillerinin TCK.

161 kapsamında hileli iflas suçunu oluşturduğu yönünde kuvvetli şüphe bulunduğunu ve müdür ... oğlu ... aleyhinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2022/167710 Sor. sayılı dosyası ile soruşturmanın yürütülmekte olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, İİK 156. maddesi gereğince adi takipten doğan iflas istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Adreste tebligatın, gerçek veya tüzel kişinin bilinen en son adresinde yapılması gerekir. Burada kastedilen kişinin oturduğu veya çalıştığı yerdir. Asıl olan tebligatın, tebligat evrakında belirtilen adreste muhatabın kendisine yapılmasıdır. Adres niteliğinde bulunmayan yerlerde, örneğin inşaat halindeki binalarda tebligat yapılamaz. Tebligat evrakına adresin doğru ve okunaklı olarak yazılması gerekir. Bir kişinin adresinden başka bir yerde tebligat yapılabilmesi o kişinin tebligatı kabul etmesine bağlıdır. Ev adresine çıkarılan tebligatın herhangi bir nedenle yapılamaması nedeniyle iş adresinde yapılması durumunda, tebligat geçerli kabul edilmelidir.

Muhatap tebliğ yapılacak adreste oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya adına tebliği alacak herhangi bir kişinin bulunmaması durumunda, adreste bulunmama nedeninin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi ve tebliğ tutanağına yazılması, beyanına başvurulan kişiye tutanağın imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasında bunun belirtilmesi ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir.

Muhatabın adreste bulunmaması halinde, bu durumun geçici veya sürekli olmasına göre tebligat 7201 sayılı Yasanın 20 nci veya 21 inci maddesine göre yapılacaktır. 21 inci maddesine göre yapılan tebligatta, (2) nolu ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20 nci maddeye göre yapılan tebliğde ise, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren onbeş gün sonra tebliğ yapılmış sayılacaktır.

6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanunu'nun 21 inci maddesinde yapılan değişiklik gereğince, gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, kendisi o adreste hiç oturmamış veya sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edecek ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracaktır. Bu durumda ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılacaktır.

Tebligat kural olarak muhatabın kendisine yapılmalıdır. Muhatap adresinde bulunmadığı takdirde, onun yerine tebligatı kabule yetkili kişilere yapılır. Muhatabın konut adresinde süreklilik arz edecek şekilde birlikte oturan aile halkından biri veya varsa birlikte oturduğu hizmetçi tebligatı almaya yetkili kişilerdir. Yetkili kişilerin görünüşe nazaran onsekiz yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyetsiz bulunmaması gerekir. Tebligat yapılacak gerçek kişi işyeri, işletme veya iş sahibi ise, işyerinde bulunmaması halinde daimî işçisine yapılan tebligat geçerli olacaktır.

Tebligatın muhatabı veya adına tebligatı alacak yetkili kişi adreste bulunmakla birlikte tebliğden imtina ederlerse, bu durum tebliğ evrakına yazılmak şartıyla tebliğ işlemi, Tebligat Kanunu'nun 21 inci maddesi uyarınca yapılmalıdır.

6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanununun 29 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, ilanen yapılan tebligatlarda, ilanın ayrıca elektronik ortamda yapılması zorunluluğu getirilmiştir.

Yasanın 6099 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine göre, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini derhal tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılması yeterli olacaktır. Bu durumda evrakın asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır. Daha önce tebligat yapılmamış olsa dahi, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adresleri esas alınarak bu madde hükümleri uygulanır.

Daha önce yurt dışındaki adresine tebligat yapılmış Türk vatandaşı, yurt dışı adresini değiştirir ve bunu tebliğ çıkaran mercie bildirmez, adres kayıt sisteminden de yerleşim yeri adresi tespit edilemezse, bu kişinin yurt dışında daha önce tebligat yapılan adresine Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğunca 25/a maddesine göre gönderilen bildirimin adrese ulaştığının belgelendiği tarihten itibaren otuz gün sonra tebligat yapılmış sayılır.

Yine 36 ncı maddede yapılan değişiklikle, tebligat evrakının celse esnasında veya kalemde, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında “tebliğ konusu belirtilerek tevdi” edilmesi tebliğ hükmüne geçecektir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmeyecek ve masraf da alınmayacaktır.

Tebligatın muhataba yapılabilmesi için, muhatabın medenî hakları kullanma ehliyetine, kısaca fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Fiil ehliyetine sahip olmayan kişilere tebligat yapılamaz. Bu durumda tebligatın kanunî temsilciye yapılması gerekir. Ancak bir meslek veya sanatla uğraşan ve ayırt etme gücüne sahip küçükler veya kısıtlılar, bu meslek ve sanatın icrasından doğan borçlardan bizzat sorumlu olduklarından, bu konuda kendilerine tebligat yapılması tebliği usulsüz ve geçersiz kılmaz.

Hükmi şahıslara ne şekilde tebligat yapılacağı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 12 ve 13. maddelerinde belirlenmiştir. Tebligat Kanunu'nun 12 nci ve 13 üncü maddeleri uyarınca, tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır.

Temsile yetkili kişinin herhangi bir nedenle tebliğ yapıldığı sırada işyerinde bulunmaması veya bizzat alamayacak durumda olması halinde, kendisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürüne, bu da olanaklı değilse, tüzel kişinin o yerdeki memur veya işçilerinden birine yapılmalıdır. Bu sıraya uyulması yasal zorunluluk olup, aksi takdirde tebligat usulsüz sayılacaktır.

Tebligat adresinin, borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi olması ve tevziat saatlerinde kapalı olması veya tebligatın alınmasından imtina edilmesi halinde, bu adrese TK'nun 21/1. maddesine ya da koşullarının yerine getirilmesi halinde aynı Kanunun 35/4. maddesine göre tebligatın yapılması gerekir.

Tüzel kişiler adına ticaret sicilindeki adreslerine gönderilen tebligatın, Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre yapılmış olması halinde tebliğ memurunun, Tebligat Yönetmeliği'nin 30 ve 31. maddelerindeki koşulları araştırmasına gerek yoktur. Zira, muhatabın adreste bulunmaması halinde, bunun nedeninin araştırılması ve tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmeyeceğinin tespit edilmesi, gerçek kişiler yönünden zorunlu olup, hükmi şahısların sıfatı ve niteliği itibari ile böyle bir araştırmanın yapılmamış olması, tebligatın usulsüzlüğü sonucunu doğurmaz.

Ancak, Kanunun 21/1.maddesine göre tebligat yapılması halinde, tebliğ memuru, tebliğ evrakını tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de, mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

01.11.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile değişik, TK'nun 35/4. maddesinde; “Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adresleri esas alınır ve bu madde hükümleri uygulanır", Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 57/4. maddesinde ise; “Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından ana statü, sicil ve tüzük ve kuruluş senedi gibi kayıtlardaki adresleri esas alınır ve bu madde hükümleri uygulanır” düzenlemeleri yer almaktadır.

01.11.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun'un 9. maddesinin gerekçesinde; "...Maddenin dördüncü fıkrası, tüzel kişiler bakımından özel ve açık bir düzenleme getirmektedir. Tüzel kişilerin adreslerinin, bir sicil veya resmi kayıtta belirli olması sebebiyle meçhul olması düşünülemez. Bu çerçevede daha önce kendilerine tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmi kayıtlarındaki adreslerinin esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir..." ifadesine yer verilmiştir.

Somut olayda, davalı şirketin ticaret sicilde kayıtlı adresine dava dilekçesi ve tensip zaptını içerir tebligatın 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 12 ve 13. Maddeleri uyarınca, tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcisine, temsile yetkili kişinin herhangi bir nedenle tebliğ yapıldığı sırada işyerinde bulunmaması veya bizzat alamayacak durumda olması halinde, kendisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürüne, bu da olanaklı değilse, tüzel kişinin o yerdeki memur veya işçilerinden birine yapılması gerekirken bu sıralı kurala uyulmaksızın 29.11.2021 tarihinde (davacı ile aynı adı taşıyan) daimi çalışan ... adına imza alınıp tebliğ yapıldığı yani yapılan tebliğ işleminde Tebligat Kanunu hükümlerine riayet edilmediği anlaşılmaktadır.

O halde, davalı şirkete, dava dilekçesi, tensip zaptı ve duruşma zaptının usulüne uygun olarak tebliği sağlanarak bu davaya katılmada hukuki yararı olduğu anlaşılan davalı şirket ortağı ... oğlu ... tarafından belirtilen delillerle birlikte davalı şirket tarafından sunulduğu takdirde delilleri de ayrı ayrı toplanarak hasıl olacak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.

Bu itibarla, yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 355., 353/(1).a-4 ve 6. maddeleri gereğince re'sen kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre istinaf yoluna başvuran davalı şirket ortağı ... oğlu ... vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.