İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/1314 K.2022/925

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 18/07/2019 tarihli 2018/270 Esas ve 2019/138 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "..." ünvan, işletme adı ve hizmet markasının 1969 yılından bu yana müvekkili şirket ve halefi gerçek kişi ortakları tarafından, kadın ve erkek, her nev'i iç ve dış giyim eşyalarının satışa sunulduğu “...”nda ve mağazacılık hizmetlerinde kullanıldığını, ... markasının ayrı ayrı 1997/000627 (205429) 2007/44507, 2011/98838 tescil numaraları ile 35. sınıfta mağazacılık, mağaza zincirleri oluşturma, mağaza yönetimleri, distribütörlük hizmetleri, iş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık hizmetlerinde, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde müvekkili şirket adına tescil edildiğini,

davalı tarafın, "..." levhası ile, Batman adresinde bayan konfeksiyon perakende satışı işi ile iştigal ettiğini, .... ibaresini öne çıkararak, haksız ve hukuka aykırı olarak kullandığını, mağazasının tanıtımını bu şekilde yaptığını, instagram hesabı üzerinden elektronik ticaret yaptığını, arama motorları ve internet ortamında facebook, instagram, twitter sosyal paylaşım ağlarında "...." ibaresini öne çıkaracak ve müvekili şirketle karıştırılacak şekilde kullandığını, marka tecavüzüne son verilmesi ihtarının tebliğ edildiğini, davalı tarafından bir müddet işlem yapılmadığını,

bilahare iltibas oluşturarak ve müvekkilinin Batman şubesi izlenimi uyandıracak şekilde yeniden mağazasındaki levhada ve tanıtıcı unsur olarak kullanmaya başlandığını, instagram hesabı üzerinden e-ticaret faaliyetlerine devam ettiklerini, markaların hedef kitle üzerinde bıraktıkları kaba görüntü ve genel izlenimin esas alınması gerektiğini, davalının "..." ibaresini seçmiş olmasının, müvekkili şirketin yaygın ve geçmişe dayalı ününden istifade etme amacı olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin Batman şubesi izlenimi yaratılmaya çalışıldığını, ... kelimesinin isim niteliğinde arapça kökenli olup, anlamının giysi olduğunu,

ancak yaygın olarak kullanılan bir kelime olmadığını, butik kelimesinin, fransızca kökenli isim nitelikli olup, giyim ve süs eşyası satılan dükkân anlamına geldiğini, ... kelimesine “....” kelimesinin ilave edilmiş olmasının işarete ayırt edici bir nitelik kazandırmadığı gibi, bilakis davalıya ait mağazanın müvekkili şirketin Batman Şubesi izlenimi verdiğini belirterek, davalı tarafından müvekkili şirkete ait ve mağazacılık hizmetleri için tescil edilmiş "..." hizmet markası ile iltibas oluşturacak şekilde ...

Bulvarı ... Plaza Altı No ... Batman ve tesbit edilecek diğer

adreslerinde ve https:/.... adresinde "..." adı altında e-ticaret/mağazacılık faaliyetlerinde, ... hizmet markasının, ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanmasının marka tecavüzü teşkil ettiğinin tesbiti ile men’ine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalı şirketin google arama motorlarında "..." kayıtlarının https://www.... ve ... - ... telefonları ile Whatsapp hesaplarının arama motorlarında bulunmasını sağlayan Meta Tag'larının kaldırılmasına ve "..." adının tüm arama motorlarından çıkarılmasına,

davalı tarafından kulanılan .... kullanıcı adlı instagram, facebook, Whatsapp hesaplarının kullanımının men'ine, internet sitesinin erişiminin engellenmesine, adreslerinde kain ve mağazacılık faaliyeti sürdürülen mahallerin vitrin, tanıtım, reklam levhalarında .... markasının kaldırılmasına, .... tanıtım araçlarının toplatılmasına, .... etiket, paket, poşet, antetli kağıt, fatura ve sair ürünlerin toplatılmasına ve/veya imha edilmesine, maddi ve manevi tazminat dava hakları ve suç duyurusunda bulunma hakları saklı kalmak üzere karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği, yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesi olduğunu, davaya konu markanın kullanıldığı giyim mağazasının Batman ilinde bulunduğunu, Batman Asliye Hukuk Mahkemelerinin yetkili yer olarak addedilmesini talep ettiklerini, davacının markası ile müvekkilinin markası arasında görsel, işitsel ve anlamsal olarak bir benzerliğin bulunmadığını, markaların ortalama tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, davacının marka ismi “...” iken, müvekkilinin marka ismnin ise “...” olduğunu,

zira "..." kelimesinin giysi anlamına geldiğini, butik kelimesinin ise giysi ve süs eşyası satan küçük dükkan anlamına geldiğini, her iki kelimenin de birbirini tamamlayıcı unsur olarak kullanıldığını, davacının markasında "...." kelimesi asli unsur iken, müvekkilinin markasında kullandığı "..." kelimesinin tali unsur olup tamamlayıcı nitelikte olduğunu, ortak kelimelerin tamamlayıcı unsur olarak kullanılabileceğinin Yargıtay tarafından da kabul edildiğini (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2017/817 K. 2018/6626 ) haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz teşkil edecek bir durumun söz konusu olmadığını,

iki marka arasında ayırt edilemeyecek derece benzerlik olmadığını, müvekkilinin ayırt edilebilecek şekilde ... ve ... ibarelerini de kullandığını, müvekkiline ait işyerinin esas öznesinin hatice olduğunu, ...; ...nin giyim dükkanı şeklinde kullanıldığını, ayrıca iki markanın renk ve yazım stilinin birbirinden oldukça farklı olduğunu, kaldı ki davacı tarafın kadın ve erkek eşyaları satışı yapmakta iken, müvekkilinin sadece tesettür bayan ürünleri üzerine hizmet verdiğini, her iki mağazanın konseptinin de iltibasa neden olmayacak şekilde birbirinden tamamen farklı olduğunu,

... kelimesi arapça kökenli bir kelime olduğu için ve bulundukları bölge itibariyle arap kültürünün yaygın olması münasebetiyle oldukça yaygın bir kullanıma sahip olduğunu, markalar arasındaki benzerliğin tek bir kelimeye bağlı kalınarak bütünden ayrı bir şekilde değerlendirilmesinin doğru olmadığını, bu hususun Yargıtay tarafından da bu şekli ile kabul edildiğini, ... isminin tek başına bir kişinin inhisarına vermenin, bu ad üzerinde üstün hak iddiasında bulunmanın 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olduğunu, davacının markasının tanınmış bir marka da olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "...Davacı tarafça dava dilekçesinde.

Türk Patent ve Marka Kurumu'nda kayıtlı 35. sınıfta korunan 205459 nolu 16/01/1997'den beri korunan, '...' ibareli, mağaza yönetimi ve mağaza zincirleri kurma, oluşturma emtialı markasının tescilli olduğu, aynı zamanda 2007/44507 nolu '...' ibareli, 18/07/2018'den beri korunan 35. sınıfta kayıtlı markası, aynı ibareli 2011/98838 nolu 35. sınıfta reklam, mağazacılık, iş yönetimi, fuarcılık dahil emtialı markaları bulunduğu, davacı şirketin 1969'da kurulmuş olup, oldukça kıdemli bir markanın sahibi ve kullanıcısı olduğu, buna karşılık davalının, '...' ibaresi ile ticari faaliyet gösterdiği, oysa marka sahibinin izninin, lisansının bulunmadığı,

bayilik verilmediği, davalının organik bağlantı varmış gibi izlenim yarattığı, sosyal medya tanıtımlarında '...' şeklinde kullandığı, ayrıca '...' ibaresini meta tag yaptığı, davalının eylemlerinin marka hakkının ihlali olduğunun belirtildiği, mahkemece bilgisayar uzmanı bilirkişiden alınan rapor ve marka uzmanı bilirkişiden alınan raporun değerlendirildiği, bilirkişi raporları ile davalının kendi tekstil konfeksiyon ürünlerinin pazarlanması ve tanıtımı için '...' ibaresinin kullanıldığı, fiziken tabela olarak, kartvizit olarak, internet ortamında arama motorlarında arama sözcüğü olarak kullanıldığı,

internet sayfalarında ve Youtube sitelerinde '...' tabelalı mağaza görsellerine yer verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda davalı tarafın konfeksiyon tekstil ürünleri ve aksesuarları pazarlarken '...' sözcüğünü markasal biçimde kullandığının sabit olduğu, butik ekinin bu markasal kullanımda sonucu değiştirmeyeceğinin anlaşıldığı, davalı tarafın '...' ibaresinin tanımlayıcı olduğu, müşteriye bilgi vermek amaçla kullanıldığı şeklindeki savunmasının ise isabetli olmadığı, markanın oldukça eski tarihlerden beri tescilli bir kullanım halinde olduğu, dolayısıyla, doğrudan tanımlayıcı da olmadığı için marka olma kapasitesi bulunduğu,

nitekim günlük dilde, '...' sözcüğüne rastlanmadığı, daha ziyade, edebi yazı dilinde görülebilecek olan bu sözcüğün bir kısım emtia (giysiler) için tanımlayıcı karakterine rağmen, marka olma niteliği bulunduğu, davalının mağaza adı olarak markayı seçmesi, reklam ve tanıtımlarında kullanmasının, SMK m.7 kapsamında marka hakkının ihlalini oluşturmakta olduğu anlaşılmakla; '...' ibaresinin davalı tarafından fiziki ortamda tabela, kartvizit ve tanıtımlarda, internet ortamında arama sözcüğü, metatag, Instagram hesap adı olarak kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine,

tecavüzlü kullanımların ortadan kaldırılmasına, fiziken toplanıp ortadan kaldırılmasına, bilirkişi raporlarında belirtilen sosyal medya hesaplarının kapatılmasına, erişimlerinin önlenmesine, davalı tarafından iptal ve kapatmanın yerine getirilmesine, aksi halde Erişim Sağlayıcılar Birliği tarafından icrasına, tecavüz oluşturan fiziki tanıtım gereçleri, sarf malzemeleri vb.nin toplanmasına, imhasına...." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davalı vekili, "... kelimesinin markasal biçimde değil, tamamlayıcı unsur olarak kullanıldığını, davacının marka isminin '...' iken müvekkilinin marka isminin ise '...' olduğunu, ... kelimesinin giysi anlamına geldiğini, butik kelimesinin ise giysi ve süs eşyası satan küçük dükkan anlamına geldiğini, her iki kelimenin de birbirini tamamlayıcı unsur olarak kullanıldığını, davacının markasında kullandığı ... kelimesi asli unsur iken, müvekkilinin markasında kullandığı ... kelimesinin tali unsur olup tamamlayıcı nitelikte olduğunu, amacın '...ı' anlamını yakalamak olduğunu,

işbu sebeple bölgede Arap kökenli insanların yoğun olduğu ve günlük hayatta da giyim anlamında kullanılan ... sözcüğü ile bu anlamın yakalanmaya çalışıldığını, davacı markası ile müvekkilinin markası arasında tüketiciler nezdinde iltibasa yer verecek kadar benzerlik bulunmadığını, görsel, işitsel ve anlamsal olarak bir benzerliğin bulunmadığını, ortalama tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, renk ve yazım stillerinin birbirinden farklı olduğunu, davacı taraf kadın ve erkek satışı yapmakta iken müvekkilinin sadece tesettür bayan ürünleri üzerine hizmet verdiğini,

iki mağazanın konseptinin de iltibasa neden olmayacak şekilde birbirinden tamamen farklı olduğu hususlarını yerel mahkemenin takdirine sunmuş iseler de mahkemenin göz ardı ederek karar verdiğini, müvekkilinin mağdur olmasına yol açtığını, davacı tarafın markasının iddia ettiği gibi tanınmış bir marka olmadığını, iltibas tehlikesinin de bulunmadığını, mahkemenin bunu ulusal bir marka olarak kabul etmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, sadece belli bir ilde bilinmesinin ortalama tüketici şartının gerçekleşmediğinin en temel göstergesi olduğunu,

markalar arasındaki benzerliğin tek bir kelimeye bağlı kalınarak değerlendirilmesinin doğru olmadığını, Yargıtay tarafından da bu şekli ile kabul edildiğini (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2017/1248- K. 2018/6756), ... isminin tek başına bir kişinin inhisarına vermenin, bu ad üzerinde üstün hak iddiasında bulunmanın 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olduğunu...." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men’i ve giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; tarafların aynı sektörde iştigal etmekte olduğu, davacının adına tescilli marka hakkını, ticaret ünvanı ve işletme adı olarak da daha öncesinden beri kullanıyor olduğu, davalı adına herhangi bir marka başvurusu bulunmadığı, davalının markayı kullanımına ve kullanım şekline dair dosyaya sunulan tüm deliller, bu kapsamda alınan bilişim uzman raporu ve marka uzmanı bilirkişiden alınan raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece verilen kararda usul ve esas yönünden bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bununla birlikte, mahkeme kararının hüküm kısmında "bilirkişi raporlarında belirtilen sosyal medya hesaplarının" şeklindeki cümlenin infazda tereddüt oluşturacağı gözetilerek, dosya içinde alınan 13/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının sosyal medya hesaplarının incelendiği de dikkate alınarak, bu raporun kararın eki sayılmasına dair cümlenin HMK 353/1-b-2. madde uyarınca karara eklenmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.